刑诉卷四素材

第一类【改错题】

即：给出一整个案例让考生挑出其中哪些程序或做法不对

（一）本案诉讼程序存在哪些违法之处？

1、讯问时间违法，法律规定传唤、拘传的时间不得超过12小时，特殊情况下，不得超过24小时，本案传唤时间超时

2、侦查机关讯问犯嫌人时存在通过刑讯逼供等非法方法获取口供情况，对该口供应当依法排除

3、讯问未成年犯嫌人时没有通知法定法定代理人到场或没有合适成年人在场

4、法律规定，拘留后24小时送看守所，本案存在超期送押行为

5、拘留后应当在24小时内进行讯问，本案超过了24小时

6、讯问时应当首先讯问有无犯罪行为而非动机

7、审查批捕阶段检院只能做批与不批的决定，不予批准逮捕的才可以通知公安补充侦查，不可直接退回公安补充侦查

8、另有重要罪行重新计算侦查羁押期限的不需要报检院批准，通知其备案就可以

9、检院不可直接做证据不足的不起诉，原则上至少经过一次补充侦查

10、对未成年人涉嫌犯罪需要羁押的，应当羁押于看守所，不是少管所，只是在看守所羁押时，应当与成年人分别关押、分别管理、分别教育

11、告知犯嫌人有权委托辩护人的时间滞后。侦查机关对犯嫌人在第一次讯问或采取强制措施的时候，应当告知犯嫌人有权委托辩护人

12、审判时，犯嫌人不满18周岁，应当不公开审理

13、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了对同案被告人分别进行讯问的规定

14、附带民诉原告人不能就刑事部分的有关事实向被告人发问，其只能针对附民部分的案件事实向被告人进行提问

15、甲作为证人，不能旁听案件的审理

16、甲作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问

17、公诉人在庭审中发现有漏罪的情形，只能追加起诉，不能撤回起诉

18、检方变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向法院提出，公诉人不能当庭径行决定

19、上诉案件法院仅就乙的犯罪部分审查错误，二审法院应当对全案进行审查，包括甲、乙刑事判决部分及附带民诉部分的审查

第二类【问答题】

即：结合案例大概涉及5个问题，考察不同的制度及程序

【考点1】死刑立即执行的复核程序

问：甲一审被中院判处死刑立即执行，未上诉，检院未抗诉，中院和高院分别如何处理？

答：①中院处理：中院在上诉、抗诉期满后3日内报请高院复核

②高院处理：高院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判

【考点2】死刑缓期执行的复核程序

问：甲一审被中院判处死刑缓期二年执行，未上诉，检院未抗诉，中院和高院如何处理？

答：①中院处理：中院在上诉、抗诉期满后应当层报高院核准。

②高院处理：高院同意判处死刑缓期两年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原审中院重新审判；认为原审量刑过重的应当依法改判。

【考点3】第二审程序——全面审查原则

问：甲乙丙共同犯罪，中院一审判决后，甲乙未上诉，检院未抗诉，丙提出上诉，高院应当按什么程序处理甲乙的一审判决？理由是什么？

答：高院应按二审程序对甲乙的一审判决进行审查。理由：甲乙丙系共同犯罪，一审法院进行过了全案审理并一并判决，根据《刑诉法》规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

【考点4】附带民事诉讼第二审程序

问：一审中院判决甲死刑立即执行，乙死刑缓期两年执行，甲乙未上诉，检院未抗诉，但被害人妻子对附带民事判决不服提起上诉，高院应按什么程序处理甲乙的一审判决？理由是什么？

答：高院应当按死刑复核程序处理甲乙的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提起上诉，按最高法院的解释，如果只民事部分提起上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高院对甲乙的死刑判决不适用二审程序，应按死刑复核程序处理。

【考点5】死刑立即执行的变更

问：甲经最高院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现甲可能另案犯有伤害罪，对甲应当如何处理？

答：下级法院应当停止执行，并立即报告最高院，由最高院作出裁定。

【考点6】调查证据收集合法性的程序

问：法庭决定对证据收集的合法性进行调查的方式包括？

答：①由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或其他证据

②有针对性地播放讯问过程的录音录像

③提起法庭通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况

④公诉人提交取证过程合法性的说明材料等方式

【考点7】证据的关联性

问：判断关联性的依据？

答：①该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系

②该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件的证明价值

【考点8】检院对犯嫌人不批准逮捕的决定是否合法？

答：①对成年犯人，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑法，曾经故意犯罪的情形，应当予以逮捕

②对未成年犯人，由于人为其认罪态度较好、没有社会危险性，可以作出不批准逮捕的决定

【考点9】犯嫌人对检院附条件不起诉决定不服而提出异议，检院如何处理？

答：未成年犯嫌人及其法定代理人对检院附条件不起有异议的，检院应当作出起诉的决定

【考点10】检院什么情形应撤销附条件不起诉？

答：被附条件不起诉的未成年犯嫌人，在考验期出现①实施新罪或发现漏罪；②违反治安管理规定或考察机关的监督管理规定，情节严重的，检院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉

【考点11】公安认为检院作出的附条件不起诉决定是错误的，应当如何处理？

答：公安认为检院对甲附条件不起诉决定错误，可以向同级检院要求复议，对复议结果不服的，可以向上一级检院提请复核

【考点12】被害人认为检院作出附条件不起诉决定是错误的，有哪些救济途径？

答：检院对甲作出附条件不起诉的决定，应当听取被害人的意见。被害人对附条件不起诉决定不服的，可以向上一级检院申诉，但不能向法院自诉

【考点8】是否应当启动非法证据排除程序？

答：本案中，被告人称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。

【考点9】在审查起诉阶段，检院发现无违法犯罪行为或犯罪并非犯嫌人所为的，如何处理？

答：①对公安机关移送的案件，发现犯嫌人没有犯罪事实，或符合《刑诉法》第15条情形之一的，经检察长或检察委员会决定，应当作出不起诉决定；

对于犯罪事实并非犯嫌人所为的，需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安并建议公安重新侦查

②对检院自侦案件，公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯嫌人没有犯罪事实或符合《刑诉法》第15条情形之一的，应当退回侦查部门，建议作出撤销案件的处理

【考点10】在审查起诉阶段，检院在办理公安移送的案件中发现漏罪或漏人的，如何处理？

答：检院在办理公安移送的案件中，发现漏罪或依法应当移送审查起诉同案犯嫌人的，应当要求公安补充移送审查起诉

对于事实清楚，证据确实、充分的，检院也可以直接提起公诉

【考点11】法院在审判期间发现新事实如何处理？

答：审判期间，法院发现新事实，可能影响定罪的，可以建议检院补充或变更起诉，检院不同意或在7日内未回复意见的，法院应当就起诉指控的犯罪事实作出判决、裁定

【考点12】检院对证据不足，如何如理？

答：检院二次退回补侦，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或检察委员会决定，应当作出不起诉决定。对于一次退回补侦的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定

第三类【综合证据能否认定有罪】

即：给出案例及相关证据，判断犯嫌人、被告人是否有罪

【问题】根据《刑诉法》及相关司法解释的规定，对以上证据分别进行简要分析，并作出是否有罪的结论

首先，必须写出以下这段话，作为整个案件的大前提

根据《刑诉法》及解释的有关规定和诉讼理论，我国刑事诉讼证明标准应当是案件事实清楚，证据确实、充分。所为证据确实、充分是指：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。（在刑事诉讼中承担证明被告人有罪这一证明责任的主体是公诉机关，即检院。被告人不承担证明自己无罪的责任。如果检院不能提供充分的证据证明被告人有罪，则法院只能做出指控的犯罪不能成立的判决。这一段如果是案例分析题可不写，论述题可凑字数）

其次，列出各项证据，说明性质，能否证明有罪无罪

1、【证人证言】

①该证人证言不能作为定案根据，因为证人在开庭时没有正当理由没有出庭（或开庭时无法找到），该证言不能确定其真实性，不能作为定案依据

②甲的证言证明其看到形似乙的人拿到捅死被害人后逃走，并不能证明乙就是杀人凶手

③没有制作证言笔录相当于证人没有核对证言，该证言不得作为定案根据

1、【书证、物证】

①在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的依据。对此可以进行补正和合理解释，如果不争不了、合理解释不来，无法证明物证来源的，则其不得作为定案的根据

2、【鉴定意见】

①ABO血型鉴定，该鉴定意见是对同一性的认定，证明力本身较低，可做较高证明力的鉴定，且鉴定意见属于间接证据，必须由其他证据加以印证

②DNA鉴定，该证据属于间接证据，无法证明主要案发过程，仍需要与其他证据结合起来共同证明案件事实

3、【被告人供述】

①被告人虽然作过认罪供述，但仍存在被刑讯逼供的可能性，即使当事人没有申请法院启动排除非法证据的调查程序，法院如果发现存在非法取证行为时，也可以依职权启动调查程序。对经过法庭审理，确认或不能排除本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除

4、【视听资料】

①该监控录像只能确认案件事实的发生，由于监控录像模糊，无法据此确定犯嫌人就是甲，此监控录像属于间接证据，必须有其他证据相印证才可以作为定案根据

民诉卷四素材

【类型】甲认为原判决错误

问题1：在诉讼中，案外人甲应当以何种方式维护自己权力？

答：在诉讼中，案外人甲有权通过起诉的方式，以有独三的身份参加诉讼，维护自身合法权益。（有独三之诉）

问题2：判决生效后，尚未进入执行程序前，案外人甲可通过何种途径主张自身权益？

答：甲本应作为本案有独三参加诉讼，但因不能归责于自身的原因未能参加诉讼，可以在判决生效后6个月内向终审法院提出第三人撤销之诉，法院适用一审普通程序审理。（第三人撤销之诉）

问题3：在执行中，案外人甲可以有哪几种途径维护自身合法权益，这几种途径的关系如何？

答：执行中，案外人甲可以通过第三人撤销之诉或案外人对执行标的的异议的方式维护自身合法权益。

①如果甲提起第三人撤销之诉后，可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议，法院认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。法院驳回其异议后，甲不能申请再审（去尾）

②如果甲未提出第三人撤销之诉，而是提出案外人对执行标的的异议，法院认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。甲可以申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。（掐头）

【类型】该权利主张与原生效判决无关

问题：案外人王五可以用何种途径维护自身合法权益？法院对其采取的方式作出处理后，相关人员可以通过何种途径解决该字画所有权纠纷？法院应当如何处理？

答：王五可以向一审法院（为执行法院）提出案外人对执行标的的异议，法院对该异议作出驳回或中止的裁定后，相关当事人可以通过执行异议之诉解决字画的所有权纠纷。

法院审查，异议成立的，裁定中止执行，申请人张三可以案外人王五为被告提起许可执行之诉，李四反对其主张的，列为共同被告，李四不反对的，列为无独三。诉讼请求成立的，法院判决准许执行，诉讼请求不成立的，法院判决驳回。

法院审查，异议不成立的，裁定驳回，案外人王五可以申请人张三为被告提起案外人异议之诉，李四反对其主张的，列为共同被告，李四不反对的，列为无独三。诉讼请求成立的，法院裁定不准许执行，诉讼请求不成立，法院裁定驳回。

对于执行异议之诉，法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人可以提起上诉。诉讼中，应当由案外人王五对其该字画享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。

【类型】参与分配

问题：执行中，被告李四的朋友赵六向法院主张李四尚欠自己10万元，向法院出具了公证处出具的债权执行证书，赵六可采取何种方式实现自己的债权？该种方式需要满足那些条件？

答：赵六可申请参与分配。参加参与分配的条件是：

①被申请人是公民或其他组织

②有多个申请人对被申请人享有债权

③被申请人的财产不足以清偿所有债权

④在执行程序开始后，被执行人财产被执行完毕前