非上市公司股权激励法律风险及对策

随着经济的发展，人才的作用越来越凸显，为了吸引优秀人才与企业共同发展，实施员工股权激励越来越得到企业的认可。近几年来实施股权激励的企业也越来越多，部分企业家在参加了一些机构的股权业务培训后，自行制定股权激励的相关措施，在未咨询专业律师、税务师的意见情况下实施股权激励，这样的股权激励既未经过有效的论证，亦未经过相应的法律程序和税务筹划，在实施过程中不仅没有达到激励的效果，甚至产生各种纠纷，与股权激励的初衷相去甚远。

笔者自2015年从事非上市公司股权设计与股权激励业务以来，参与了多家非上市公司的股权激励项目，就非上市公司股权激励存在的问题和风险及对策提出以下思考。

一、 非上市公司股权激励存在的问题和风险

（一）创始股东股权稀释风险

关于员工股权激励的股权来源，一般有公司定向增资和大股东转让两种方式，不管通过定增方式还是大股东股权转让方式对员工进行激励，都有可能使大股东在公司的股权比例减少。如果大股东的股权比例被稀释的过多，可能会影响大股东对公司的实际控制，对处于成长过程的企业，不利于公司及时作出有效决策，进而影响公司发展。

（二）股东纠纷风险

部分企业实施股权激励后，大股东未能在身份认同上把已获得激励的员工当成股东看待，依然将自己作为企业的唯一主人。

股东知情权纠纷。非上市公司股权激励通过增资或老股转让的方式授予员工股份，员工通过支付相应增资款或股权转让款获得股东身份（部分由大股东赠予股份），公司获得增资款，补充公司流动资金，大股东获得股权转让所得，员工成为公司的股东。如果公司在实施股权激励后，大股东（即公司的实际控制人）并没有按新的股东结构对公司的治理进行改革，依然沿用原来的公司治理机制，公司未能形成与新股东格局相一致的公司治理机制，则员工作为股东的权利可能就得不到有效行使，或对公司的财务状况无法清楚的了解，甚至部分企业公司财务混乱，存在公司账户与实际人私人账户混同的情况，这使得成为股东的员工心生不满；另一方面，如果不实施相匹配的公司法人治理机制，股东会决议仍然按实施股权激励之前的表决方式进行决策，在某些决策触动小股东利益时，作为股权激励获得股权的员工股东，由于近距离地参与公司运营，了解公司具体情况，对大股东做的可能侵害公司及小股东的利益的有关决策更加敏感，保护意识增强，对公司决议不服，如股东之间未能有效沟通协调解决，极易产生公司决议效力纠纷。

（三）公司经营理念不一致风险

大多数公司是在公司有盈余的情况下实施股权激励计划，也是在公司有利润的情况下的股权激励更能吸引员工入股，成为公司的股东。但在笔者接触的案例中，公司实际控制人基于对行业及公司未来经营的考虑，决定不分配公司利润，而员工股东认为公司有利润应该进行分配，双方意见不一，大股东与小股东对利润分配意见不统一会引发盈余分配权纠纷。即使未到法院起诉，大股东与小股东之间的意见不合，也极易伤害股东之间的关系，削弱公司的凝聚力，使得股权激励的效果大打折扣。

另一方面，许多非上市公司的股权激励计划在设计时，没有对员工获得股权制定相应的考核机制，有权利无责任，部分员工股东存在侵害公司利益的情况，可能影响公司稳定发展。

（四）股东资格确认及股权转让纠纷

非上市公司实施股权激励，有送股，有干股、有实股，在没有法律专业人士根据公司实际情况的设计股权激励方案的情况下，实际控制人凭感觉制作公司的股权激励方案，可能产生股东资格确认纠纷，甚至劳动纠纷。在股权激励实际操作过程中，实际控制人任意为之，股权转让不履行相应的法律程序，有关股权转让手续不完备，权利义务不明晰，有些股权经多次转让未到工商登记，增资、转让、赠予夹杂实施，混乱不堪；员工离职或员工不符合约定的考核条件时，没有设计有关退出机制，也没有在股权激励计划中约定员工考核及退出股权的详细的可操作的约定，造成员工股权的转让纠纷。

（五）财务及税务风险

根据《企业会计准则第11号—股份支付》第五条规定：授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。一般来说，股份支付的会计处理，是在一次性减少公司当期损益的同时增加了资本公积，对公司的净资产没有影响，但对未分配利润等指标却有重大影响；若公司利润比较薄弱，将公允价值与激励对象受让成本间差额一次性计入管理费用，很可能导致公司当期亏损。

部分企业在制定股权激励计划时，制定相应持股平台、嵌套等方式实施股权激励，由于未经过律师等相关专业人士的审核和论证，可能存在程序不符合法律规定，文件存在法律漏洞、增加被激励对象、公司等股权激励相关方的税赋等风险。

 二、 非上市公司股权激励法律风险防范措施

成功的股权激励对于公司的发展，凝聚人心，发挥人才的主观能动性具有重大作用。如何在引进股权激励计划的同时，防范有关风险？笔者根据为企业设计股权激励计划的实践中，总结了以下防范有关股权激励法律风险的办法。

（一） 针对创始股东股权稀释的对应措施

公司的控制权一般从两个层面进行把控，股权层面的控制权及董事会层面的控制权。

股权层面的控制权。根据《公司法》的规定，如公司的章程无特别约定，持有公司三分之一以上的股权可以对公司重大事项进行一票否决；持有公司51%以上的股权，可以对公司起到相对控股；持有公司67%以上的股权，可以对公司进行绝对控股，以上均指在公司的出资权与表决权一致的情况。针对公司形式的不同，可以在表决权上进行相应的设置。在有限公司，经全体股东同意，可以设置出资权与表决权不一致解决大股东表决权问题。在中国大陆，股份公司同股同权，不能进行出资权与表决权不一致的设置，但可以通过核心人员签署一致行动人协议，扩大大股东的表决权；或者对部分投资者，设置委托表决，将其表决权委托给大股东形式，扩大大股东的表决权，具体方式根据公司实际情况拟定。

董事会层面的控制权。《公司法》对股东（大）会及董事会的基本权限有相关的规定，对于特殊或者细节事项，公司可以通过《公司章程》进行约定。关于董事会层面的控制权，主要体现在董事会的提名和罢免、董事会的权限两个方面，大股东（实际控制人）可以通过公司章程对以上两个问题进行合法合规的约定，进而通过董事会层面实现对公司的控制权。

创始人（实际控制人）牢牢把握住公司控制权不是难事，但需要长远战略、规划和制衡，对公司的发展才更为有利。对公司控制权在股权层面和董事会层面的控制，在设计股权激励方案过程中，需要咨询律师等专业人士意见，避免违法情况或者法律文件出现纰漏，导致实际控制人控制权丧失等问题。

（二） 针对股东纠纷风险

公司在决定实施股权激励计划前，公司及公司的实际控制人需要有对公司进行规范化管理的意识，增加员工股东，必然要制定符合现时股东架构的公司法人治理机制，需要保证公司的信息披露等问题。如果公司的实际控制人未能实施规范的法人治理机制，或者没有想好要对股东披露公司的有关信息，建议公司不要实施股权激励计划。同时，公司的财务需严格按企业会计准则作账，便于公司股东了解公司财务，合法合规，保障股东利益。笔者在给公司拟股权激励计划前，需向公司实际控制人阐明有关公司法的规定及财务规定，并建议在股权激励计划及股权激励协议中约定有关财务信息披露的约定，如向股东报送资产负债表、利润表、现金流量表等三表；如有需要，每年聘请会计师事务所对公司财务报表进行审计，保证股东的知情权。

（三） 针对公司经营理念的问题

关于公司经营理念的问题，股权激励从一定程度来说也是寻找合伙人的过程，认可公司理念和发展规划的员工，才能成为公司股东。如果不认可公司的经营理念或者发展规划，建议暂时不列为激励对象，如果一定要吸引这方面相关人才，可以通过薪酬等方式进行激励。对于认可公司经营理念和规划的激励对象，关于持股员工参与公司经营的权利问题，在股权激励计划阶段，可以根据不同的激励方式约定不同的权限。比如对于不需要参与公司经营的员工股东，可以约定员工股东的表决权委托给实际控制人行使，也可以在股权激励方式上仅授予虚拟分红权；或者由持股员工成立有限合伙，由实际控制人担任有限合伙的执行事务合伙人，将表决权集中，有助于公司决策效率提高。不管采取哪种方式，在实施股权激励前，均应向被激励的员工陈述清楚，阐明利弊，并将选择权交给员工，确定的持股方式及员工股东的权利义务清晰地写在股权激励协议中，以明确公司、实际控制人、员工股东的权利和义务，减少不必要的猜忌，避免发生纠纷。

在实施股权激励前，就公司盈分配问题，实际控制人应对公司未来三到五年公司的发展规划有比较清晰的认识，并根据公司的发展规划确定未来公司盈余分配及再投资计划。在员工入股前，需制定好公司盈余分配制度，如约定利润分配的时点，利润分配金额的起点，公司提取任意公积金的最低比例等，也可在盈余分配制度上结合员工考核做出更好的激励方式。在员工入股前，将公司的盈余分配计划与员工充分沟通，听取员工的意见，在平衡公司发展及股东利益诉求的基础上制定出合乎公司、股东、员工利益的盈余分配制度。并将制度条款做为员工的股权激励协议中，经过充分讨论协商的股权激励协议，员工理解并支持，才能真正发挥员工的主观能动性，才能实现股权激励的目的。

损害公司利益虽然不是经常发生的事情，但是一旦发生，对公司将是毁灭式的打击。公司在制定股权激励计划时，应当就公司高管及员工如实施损害公司利益的行为，除约定可以收回股份，剥夺股东资格外，还可以约定将侵害公司利益的入股员工的股款充抵公司的损失；并在股权激励协议中约定清楚，由于此项约定基于未来可能发生的事实，损失不好列举及举证，此时应借助外部法律及会计专业人士帮助公司做好有关条款设计及财务方面的核算。除了在股权激励协议中将有关责任及救济措施约定清楚外，更重要的是公司内部加强管理，高管权责利统一并奖罚制度明确，才能管好公司的运营管理人员，及时发现情况，及时处理，保障公司的利益不受损失。

（四） 针对股东资格确认及股权转让纠纷的问题

股东资格确认通常发生在合伙股东投资时权利义务约定不清楚，明股实债、代持股等易引发股东资格确认纠纷。非上市公司在实施股权激励时，有许多种股权授予方式，如注册股（实股）、虚拟分红权（身股或干股）、限制性股权、净资产增值权、股票期权等等，不同的股权激励方式有不同的优缺点，不同的公司不同的激励对象可适用不同的激励方式，适合公司实际情况的才是最好的。而大多数的企业主对股权一知半解，对股权激励独断专行，轻者不能达到股权激励的目的，重者引发股权纠纷，好事变坏事，徒增烦恼。每一种激励方式相对应的员工的考核机制、权利义务均不相同，公司在制定股权激励计划过程中，要充分考虑激励对象的实际岗位、能力、意愿，制定出能真正发挥其主观能动性的股权激励措施，并将有关权利义务在股权激励协议中约定清楚，股权激励措施才能得到有效执行。向激励对象授予的股权类型需明确，并经过股东会讨论通过，员工认可，以免股东确权纠纷的产生。同时，在股权激励实施过程中，需要咨询律师事务所等专业人士意见，笔者在为企业提供服务的过程中经常能遇到由于股权激励方案设计未咨询律师的意见，导致违反《公司法》等相关规定，激励对象出资存在瑕疵，或者股权得不到确认等问题，影响股权激励的效果，最终影响公司的发展。

股权转让是员工获得股份常见的方式，股权转让不仅在程序上要合法合规，比如有限公司股权转让需半数以上股东同意，在给员工做股权激励时，需召开股东会审议股权激励方案，原来股东需就员工受让股权放弃优先认购权。笔者在为企业提供股权激励计划过程中，首先就公司现存股权结构及历史沿革展开尽职调查，将不明晰的股权或存在潜在纠纷的股权确权，保证用于转让给员工的股权是清晰的，不存在潜在纠纷；在授予员工股权的过程中，严格按照《公司法》的规定履行必要有法律程序，对于员工需要完成一定的考核条件才能获得股权的情况，将考核条件约定清楚，便于核算与执行，避免行权纠纷。

（五） 针对财务及税务风险的问题

股权激励在拟定方案初期，企业应当聘请律师、会计师、税务师等参与公司股权激励方案的论证和设计，规避法律风险，避免在股权激励方案实施后产生纠纷，与股权激励目的背道而驰。例如股权转让涉及到个人所得税交纳的问题，从2016年开始，国家税务总局对部分行业的企业股权激励员工获得股权的有关个税问题发布了一系列税收优惠政策，如果不能正确理解这些税收优惠政策并加以运用，股权激励计划仍可能涉及税务风险。

综上，股权激励是一把双刃剑，好的股权激励可以股权激励有利于公司留住人才、约束管理人才、吸引聚集人才，极大的带动员工股东的积极性，增强公司凝聚力，有利于实现公司的快速发展及股东利益最大化；另一方面，不恰当或者不合法的股权激励方式也可能引发文中所提到的一系列问题。中小企业业绩增长乏力，支付能力不足，增量不多的前提下，如何让员工保持创业者的心态，同舟共济，通过股权吸引人才是不二的选择。企业在实施股权激励的过程中，需要律师、会计师等专业人士在股权激励业务中为企业提供专业的服务，帮助企业制定符合企业发展及员工实际情况的股权激励计划，能提升企业的内在动力，更好地市场环境中保持竞争力。