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“挂名”他人银行卡,后挂失取款的行为如何定性

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“挂名”他人银行卡，后挂失取款的行为如
何定性？
挂名''他银行卡后挂取的行如何定■栾娟一,案情简述
2010年9月19日下午,陈某因自己身份证忘带,便向朋友李某借身份证一起到工商银行办理工行卡一张,陈某设定好密码后向卡内存款20000元.10月22日,李某到工商银行用自己的身份证将该卡挂失,而后将卡内的20000元转入自己的卡中.陈某于J0月9日去银行存钱时,发现卡被挂失,钱被取走.之后,陈某通过李某的亲人联系到了李某,李某承认了此次事实,并在其亲人的劝说下,退还了人民币10000元,但逃避归还余款直至被抓获归案.二,分歧意见
对李某的行为如何定性,存在以下不同观点:
第一种观点:李某的行为构成盗窃罪.李某在存款所有人不知情的情形下擅自到银行办理挂失手续,获取了银行卡的密码后,将存款转入自己的卡中.李某以非法占有为目的,以合法手段作掩护,避开陈某通过银行秘密取得他人钱财,窃取他人钱财,数额巨大,符合盗窃罪的构成要件,该行为构成盗窃罪.
第二种观点:李某的行为构成侵占罪.陈某基于信任关系,用李某的身份证开户存款,将自己的款项置于李某名下,从而使严某拥有了对陈某此笔款项的合法占有,管理和保存,已经形成了一种"代为保管"的法律关系.李某以非法占有为

目的,将为他人保管的财物通过银行占为已有,数额较大且拒不退还,该行为构成侵占罪.
第三种观点:李某的行为构成诈骗罪.李某利用了银行卡是以其名义开户的条件,对银行虚构事实——谎称自己的银行卡丢失,并隐瞒了真相——没有告知该存款实为陈某所有,使银行陷于错误认识,从而自愿对陈某持有的银行卡挂失止付,并向李某支付存款.李某以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,通过银行,骗取他人财物,数额巨大,其行为构成诈骗罪.三,本文观点
笔者支持第二种观点,认为李某的行为构成侵占罪,主要理由阐述如下:
(一从侵占罪的构成要件来看,李某的行为构成侵占罪.从主观方面来讲,侵占罪的构成要件是直接故意,故意内容既包括对"合法持有"状态的认识,也包括"非法所有"的目的.在本案中,从李某挂失银行卡并取得存款的行为可以看出,李某对占有他人存款的事实有清楚的认识,也即对这种"代为保管"的关系,有明确的认识;从李某"拒不退还"的行为可以看出其变"合法持有"为"非法所有"的目的.同时,并不能因李某主观上有自以为是秘密行为的故意内容,而排除其行为构成侵占罪,因为秘密行为的故意内容也可能包括秘密的法律视角E?
侵占行为在内.
从客观方面来讲,"代为保管"关系是否成立,是本案定性的关键.对"代为保管"含义的理解,笔者认为,要在恪守罪刑法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发,进行目的解释,采用广义说,即行为人负有保管义务,这种义务的产生前提不仅包括明示的委托保管,也包括默

示的事实上的保管.刑法理论上认为如果对他人财物存在代为保管的形式,就应理解为占有.占有,是指即对财物具有事实上或者法律上的支配力.在本案中,李某尽管没有持有卡和密码,但中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定,"个人申领银行卡,应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件,经发卡银行审查合格后,为其开立记名账户;……银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借."即银行采用储蓄实名制,只对账户的户主——身份证的所有者负责.李某以银行存储户主的名义对存款具有了法律_j:的支配力,其完全可能通过挂失的行为来处分存款,存款的最终控制权在其手中.同时,陈某作为完全民事行为能力人,应当预见到借用别人身份证办卡所带来的风险,仍然为之.可以说,李某是基于陈某的信任而形成对其存款的保管,