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２０１７年５月 三峡大学学报（人文社会科学版） Ｍａｙ ２０１ ７ 笙三 堂 篁 塑一——— 塑些 墼 垒 些 堡 Ｖ０１．３９ Ｎｏ．３ ＤＯＩ：１０．１３３９３／ｊ．ｅｎｋｉ．１６７２—６２１９．２０１７．０３．０１８ 网络游戏规则侵权的司法鉴定 — — 以暴雪、网之易诉游易案为例 曾德国，杨 茜 （１．西南政法大学知识产权研究中心，重庆４０１１２０；２．西南政法大学民商法学院，重庆４０１１２０） 摘要：网络游戏规则作为网络游戏的核心价值部分， 兼具技术性与功能性特征。正因其自身特点，网络 游戏规则的版权性争议经历一个从无到有的过程，进而导致网络游戏规则侵权按照传统作品侵权的认定方法不 足以准确地作出， 因此需要鉴定人员对相关问题进行专门的技术鉴定。游戏规则侵权的司法鉴定应当依照一般 文字作品的鉴定方法及鉴定步骤进行，但又必须考虑游戏规则自身功能性特点，合理地调整鉴定程序与方法，并 借鉴国外相关实践经验，完善国内游戏规则侵权鉴定方法，客观而又准确地作出鉴定结论。 关键词：网络游戏规则；司法鉴定；著作权 中图分类号：Ｄ ９２３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—６２１ ９（２０１７）０３—００８１—０５ 普华永道发布的（２ｏ１２—２０１６年全球娱乐与传媒 测试。暴雪公司授权上海网之易网络科技发展有限 行业展望》显示，全球网络游戏市场规模已从２００７年 公司（以下简称网之易公司）在中国大陆地区独家运 的７８．９７亿美元增长至２０１１年的１６７．９６亿美元，增 营，随后网之易公司在同年１０月２３日向公众发出游 长了１．１３倍，年均复合增长率为２０．７６％，预计２０１６ 戏测试邀请。两天后，被告上海游易网络科技有限公 年全球网络游戏市场规模将达到３１３．９４亿美元 。 司（以下简称游易公司）推出一款名为《卧龙传说：三 网络游戏以一种高速化的形式发展，具有周期短、更 国名将传》的网络游戏，与《炉石传说》非常相似。随 新快的特征，由于盗取网络游戏的核心知识产权能快 后，暴雪公司、网之易公司起诉游易公司侵犯其《炉石 称被告对《炉石传说》的游戏标识、游 速占领游戏市场并获取高额回报已成为网络游戏侵 传说》的著作权， 权的主要方式，这显然打击了游戏缔造者的创新激 戏界面、游戏牌面设计、游戏规则——游戏卡牌与套 情，冲击到游戏市场的公平机制。游戏规则作为游戏 牌组合进行了大量的抄袭与复制，并请求法院判令被 中最具创造性思维的部分，体现着游戏设计者的设计 告立即停止侵犯著作权的行为。经过庭审，法院对 精粹以及吸引玩家的强有力资本，独具匠心、引人人 《炉石传说》的游戏规则即卡牌和套牌的组合作出以 胜的游戏规则设置决定着游戏的市场价值以及成本 下认定：卡牌与套牌的组合受到游戏的玩法与功能所 其具有有限的表达创作空间。被告游易公司抄 回收。因此，对游戏规则的抄袭复制成为一种牟取不 限定， 当利益的便捷方式，如果不能对如此快速且低廉的复 袭原告的游戏规则，只能选择相似的表达，并且被告 制进行强有力规制，将严重损害游戏市场创作机制。 游易公司在存在不必要表达的部分选择了不同的文 字替换，所以不构成对原告作品的复制 ］。 一 、 暴雪案情简要分析 ２．简要评价 该案中，原告暴雪公司为了平衡游戏人物的生命 １．案情介绍 与能力以及牵制人物相互关系，设计卡牌和套牌的组 暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）于２０１３ 合是由９个不同性格特征的英雄、２２５张牌与１７５张 年３月对其《炉石传说》完成游戏设计，并于同年８月 中立牌构成，每张卡牌有不同的文字说明和数字，代 陆续在美国、亚洲、欧洲邀请玩家对《炉石传说》进行 表不同人物的生命、攻击力、地位及能力值。而被告 收稿日期： ２０１６—０９—１７ 作者简介：曾德国，男，西南政法大学知识产权研究中心教授。杨茜，女，西南政法大学民商法学院硕士研究生。 ８１
游戏至少３２０张牌上的功能、人物特征、数字等与原告 为普遍认为游戏规则体现游戏的功能性与实用性特 卡牌相同，文字说明虽然采用不同的表述方式，但实 征，其表达具有有限性。 质上表述相同的文义。法院直接认定原告的卡牌与 但是随着互联网技术的发展，这一观点又在逐渐 套牌的组合作为游戏规则，属于思想范畴不享有著作 转变。联邦第七巡回法院在裁决Ｉｃｒｅｄｉｂｌｅ Ｔｅｃｈｎｏｌｏ． 权。此种判定结果表明法院没有对《炉石传说》的游 ｇｉｅｓ，Ｉｎｃ．Ｖ．Ｖｉｒｔｕａｌ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ案中认定：“复制高 戏规则表达性部分与功能性部分进行实质性区分，直 尔夫控制版面与说明指导不构成版权侵权，因为复制 接认定其整个为思想范畴有违客观性，值得商榷。 二、网络游戏规则的司法鉴定 １．游戏规则司法鉴定之合理性探讨 游戏规则是否具有版权性为游戏规则司法鉴定 的前提。游戏规则是否具有版权性，国内外一直颇具 争议，一部分学者认为游戏规则不具有版权性，另一 部分学者认为游戏规则作为文学作品可享有版权。 持不具有版权性的学者认为游戏规则代表游戏的功 能性要素与游戏方法属于思想性范畴，不属于著作权 法的规制对象，对其赋予版权将对游戏思想进行垄断 不利于游戏产业的创新发展；持具有版权性的学者认 为游戏规则可以作为著作权法的保护对象，只要其满 足作品的独创性条件，对其进行保护有利于规制游戏 产业抄袭现象，促进游戏产业良性发展。 国内早期的网络游戏侵权案中，法院往往对游戏 软件以及游戏画面进行侵权认定，却认为游戏规则属 于游戏的功能性特征方面，排除其作为著作权法保护 对象。但是在“暴雪”一案中，法院虽然没有支持原告 游戏规则侵权认定的诉求，但是法院明确地作出了这 样一段认定：“卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在 游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体， 可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字 作品予以保护。” 以上说明，我国司法实践已经转向 对游戏规则予以著作权，前提是游戏规则必须满足作 品独创性条件，一旦游戏规则不具有独创性仅仅指向 游戏功能就不能授予版权。 早期的美国司法实践表明游戏规则不受版权法 保护。在Ｗｈｉｓｔ Ｃｌｕｂ Ｖ．Ｆｏｓｔｅｒ一案中，法院认定：“在 惯例法或游戏规则中，正因为它们的陈述形式与表达 模式不同，所以不存在易受版权影响的文字所有 权。” 在Ｆｒｅｅｄｏｍ Ｖ．Ｇｒｏｌｉｅｒ Ｅｎｔｅｐｒｉｓｅｓ，Ｉｎｃ一案中，法 院裁定：“在版面桥中荣誉牌中成套符号的单个数字 得分计算的设置不具有可版权性。当某种思想是如 此限制性以致于必须要求一个特定的表达形式，即当 思想与表达功能性不能被分开时，允许此表达可版权 性将赋予版权拥有者对思想的垄断权。”⑨以上案件表 明早期的美国司法界不赞成对游戏规则进行保护，因 ８２ 的元素是被控侵权游戏的功能性元素。”④但是第七巡 回法院已经裁决游戏序列与游戏安排能提供一些新 的或者额外于思想的东西，那么这些东西将被赋予版 权保护。在著名的三国杀案中，法官认定：“人们可以 申请专利但不能通过版权保护作品的功能性方面，但 这个原则并不意味任何有关游戏规则的元素是不受 保护的。正如一个人选择某种表达思想的方式可享 有版权一样，俄罗斯方块选择某种游戏规则与游戏玩 法的表达是可以被授予版权的。”⑨现如今美国司法实 践已经接受游戏规则的可版权性，并且形成了一系列 司法实践经验来支撑此论点。可见，游戏规则具有著 作权司法鉴定的合理性。 ２．网络游戏规则司法鉴定之必要性 在暴雪案中，法院认定被告游易公司为了实现 《卧龙传说》游戏的此种功能无可避免地会采用与原 告《炉石传说》游戏规则相似的表达。但是， 被告游易 公司完全可以凭借高度发达化的现代互联网技术改 变牌数与能力值的大小、人物的生命力、不同的人物 平衡方式以及卡牌人物地位与性格特征等来实现《炉 石传说》这类卡牌游戏相同的游戏效果。对于《炉石 传说》这类的卡牌益智游戏，由于早期计算机发展比 较落后，实现相同游戏目的与效果的游戏规则受制于 计算机本身的技术，导致只有单一或有限的几种表达 方式而不能被版权法所保护。但是，随着２１世纪现 代计算机软件以及互联网技术的高水平、高精细发 展，实现一方消灭另一方或是方块积累抵消为目的的 游戏，可以设计出不同的卡牌设置或是抵消形式，使 玩家体验到同等的乐趣。 网络游戏作为计算机软件的出现而衍生的产物 跟互联网技术的发展密切相关，游戏的更新换代、推 陈出新受制于互联网技术，因此，游戏规则是否为有 限性表达，是否仅仅指向游戏的功能性特征，往往关 乎于计算机软件以及互联网技术对其的支持。对游 戏规则侵权与否的判定，法官因受制于其一般的法律 知识和常识理论无法就游戏规则的技术性方面作出 准确的判定结论，因此依靠专门鉴定人员对网络游戏 规则侵权的专门性问题进行鉴定尤为重要。 ３．网络游戏规则司法鉴定的内容 （１）鉴定范围
知识产权司法鉴定是指在知识产权诉讼过程中， 做出认定，从而得出鉴定结论。 为查明案件事实，司法鉴定人运用科学技术或者专门 知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判 断并提供鉴定意见的活动 ｊ。以上定义表明知识产 权司法鉴定的对象只能运用科学技术或者专门知识 才能解决， 进一步表明解决的对象只能是一种技术问 三、网络游戏规则司法鉴定相关问题 （１）鉴定范围扩大导致审判权让渡。网络游戏规 则的鉴定对象主要为相似性鉴定，然而司法实践中， 很多司法鉴定机构把属于法官职权范围内的法律问 题（例如侵权与否判定）纳入鉴定事项中，导致司法鉴 定超越法院审判权，甚至有些地方法官把知识产权侵 权相关认定过渡于鉴定机构，造成一些法官习惯性地 题。游戏规则虽然具有特定的功能性特征，但其作为 一 般的文字作品需遵守文字作品鉴定的一般原则。 法院一般根据“接触＋实质性相似原则”对作品侵权 进行认定，由于司法鉴定涉及专门性问题，与审判中 的法律问题相区分，因此作品鉴定的对象应排除对接 触、实质性相似以及侵权与否的判定，所以网络游戏 规则的相似性鉴定应作为游戏规则鉴定的主要对象。 （２）鉴定程序 第一，确定游戏规则表达部分。首先，需要界定 此游戏的功能以及所要呈现的游戏效果，再者区分游 戏功能和功能有关的表达。界定游戏目的就需要对 游戏进行高度抽象，例如，《炉石传说》卡牌类游戏所 要实现的功能与目的就是两方作战一方消灭另一方 取得获胜的条件。再者对游戏规则进行详细解析，其 中是否含有表达性元素体现了这种游戏规则，例如 《炉石传说》选择采用由９个英雄２２５张牌与１ ７５张 中立牌组成，每张牌代表不同生命与攻击力的数字， 牌与牌之间具有不同的关系等一起组合成为了游戏 的规则，显然这种组合形式直接表达了实现此游戏的 目的，并且此种设计对于实现此游戏目的不具有限制 性，因此，此种设计选择具有很强的独创性元素，构成 游戏功能的表达。 第二，游戏规则表达部分的相似度鉴定。游戏规 则的相似度鉴定与文字作品同一性鉴定相同，满足以 下三个步骤。首先，排除作品中有限表达部分。在游 戏规则中，游戏功能、游戏目的以及受制于游戏对象 本身的局限性的内容不能予以保护，例如高尔夫类游 戏，其得分形式、球杆挥动方式、球的曲线运动轨迹以 及比赛一般准则等；其次，排除不受保护的公共元素 以及引用内容；最后，对双方游戏规则的表达性部分 进行对比。此项对比环节可以从不同的方面进行对 比，例如在卡牌游戏中，可以分别对卡牌中不同角色 关系、角色技能、能力值以及互相压制联合的方式、卡 牌人物角色性格特征以及卡牌相同数额等进行对比； 在方块游戏中，可以分别对方块的出现方式、移动方 式、转换方式、抵消面积以及方块本身设计、游戏屏幕 大小等方面进行对比。再者，在一般的文字作品侵权 案中，对方一般会留下抄袭的痕迹，所以可以对双方 游戏规则的相同文字出现率以及共同错别字出现率 不对鉴定结论进行实质性审查判断，无条件地使用鉴 定意见作出审判结论。 （２）鉴定程序不规范。网络游戏规则司法鉴定的 步骤主要包括两个方面：确定游戏规则表达性要素与 表达性要素相似性对比。对网络游戏规则进行鉴定 时，应该严格按照文字作品鉴定的一般鉴定步骤，前 期准备工作包括接受样本、复印材料、全面整理双方 游戏规则；在对文字作品进行对比鉴定时首先确定游 戏规则表达性要素，再排除不受著作权保护的公知部 分、表达与思想有限性部分以及游戏规则技术性部分 等，再对剩余的实质性表达部分进行相似度比对。实 践中，多数鉴定机构自身缺乏知识产权鉴定的技术能 力以及相应鉴定设备，也不具备文字作品鉴定的专门 知识。在鉴定过程中，不能保证检材的客观性，也没 有客观的鉴定程序，仅仅凭借对文字作品的粗略主观 分析得出鉴定结论，这样导致了鉴定结论可信度 较低。 四、网络游戏规则司法鉴定的完善 １．规范鉴定范围 事实问题与法律问题作为司法界一条模糊而没 有明确界限的边缘地带，一直以来双方都在进行博 弈，并不分伯仲。一直以来，学界较为认同以侵权与 否判定作为司法鉴定与司法审判的区分点，所以游戏 规则侵权的司法鉴定主要是相似性鉴定，独创性认 定、接触与否、实质性相似以及侵权与否作为法律问 题属于司法审判事项。司法实践中，有学者认为独创 性鉴定应纳入作品相似鉴定的范围，因为只有具备独 创性的作品才受版权法保护是为各国通行的原则 ］。 笔者认为独创性鉴定不属于鉴定机构鉴定事项，作品 独创性不能借由专门的鉴定技术对其进行认定，正因 独创性具有鲜明的个性特征，鉴定人员处于不同的环 境中可能会得出完全相反的鉴定结论。如果被控侵 权方对原作品的独创性有争议应该由双方向法庭提 交证据进行辩论由法官对原作品是否具有独创性进 ８３
行裁决。 Ｓｃｅｎｅｓ ａ ｆａｉｒ ｅ是个法语词汇，其中文意思为“必要 ２．完善鉴定程序 场景”，此原则含义为剧中可以独立的事件、角色或场 司法鉴定是由鉴定人员进行操作，不可避免其具 景，它们至少是处理某一主题的标准模式。在法国的 有的主观性，因此规范鉴定的具体操作程序是防止鉴 著作权法中，该部分即使在享有著作权的作品中也是 定人主观性武断鉴定的重要途径，也是提高鉴定质 不受著作权法保护的，因为它们是作品在处理相同主 量，保证鉴定结论客观真实的必要措施。一般文字作 题或在相同情形下自然出现的 ］。ｓｃｅｎｅｓ ａ ｆａｉｒｅ原则 品的相似性鉴定，按照以下步骤进行：首先掌握作为 适用于有情节的文学性作品、电影作品、电视剧作品、 权利载体作品的表达形式和特点：其次掌握被控侵权 话剧与歌剧等。当然，此原则也适用于网络游戏规 人作品的表达形式和特点；最后将两个作品进行比 则，现今网络游戏公司为了丰富游戏吸引玩家，一般 较，得出相似度 Ｊ。但是游戏规则不同于一般的文学 会使用各种纷繁复杂的故事情节来推动游戏的进程， 作品，由于其具有技术性与功能性特点，对其进行鉴 例如进入游戏前会使用对话以及事件表明游戏任务， 定时需严格按照一定的操作程序，以保证鉴定材料的 客观性与准确性，因此需要一定的前期准备工作，包 括对鉴定材料进行整理保全与复制，确保检材的客观 性；在进行相似性鉴定时准确区分游戏思想与体现游 戏思想的表达，找出特定的游戏表达元素，再者排除 有限表达部分、公有领域以及引用部分，最后对两游 戏规则的剩余表达性元素进行对比。 ３．限定鉴定结论 鉴定结论作为一种客观性的技术结论，只能就技 术问题作出客观并合理的鉴定结论。游戏规则相似 鉴定与一般文字作品同一性鉴定一样，应当指明相同 与相似部分的比例以及特定抄袭痕迹（相同错别字出 现率），并且可以结合从游戏规则的不同方面进行对 比（比如角色关系、角色技能、能力值、角色性格特征、 卡牌相同率以及联合压制方式等）得出相似率结论。 另外，鉴定结论不能超越职权，不能得出两游戏规则 是否实质性相似、作品是否侵权等法律问题判定。 ４。完善游戏规则司法鉴定方法——借鉴国外司 法实践经验 （一）准确界定思想一表达二分法 （１）Ｍｅｒｇｅｒ原则与Ｓｃｅｎｅｓ ａ ｆａｉｒｅ原则。 １７世纪末，英国出版商为了巩固自身利益，反对 作者对其著作的所有权，提出思想一表达二分法：作 品中的思想、程序或情感等不能被保护，只延及表 达 ｊ。准确界定思想表达二分法对分清游戏规则的 功能以及功能性的表达具有重要意义，往往决定此游 戏规则是否具有独特表达性元素。Ｍｅｒｇｅｒ原则也称 为“合并原则”，国内一般称为唯一表达，其基本含义 是，当思想与表达密不可分的时候，或者说当某种思 想只有一种或有限的几种表达时，则著作权法不仅不 保护思想，而且也不保护表达 ７ Ｊ。此原则目的是排除 作者垄断思想，促进文化艺术的发展。Ｍｅｒｇｅｒ原则适 用于功能性与实用性较强的作品，比如数学教科书、 运动比赛规则、游戏规则以及计算机软件等。 ８４ 游戏过程中会陈列不同的游戏场景供玩家选择。 （２）抽象测试法。 “抽象测试法”是由美国大法官汉德在Ｎｉｃｈｏｌｓ Ｖ．