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时间：2023-11-21 06:09:46 下载该word文档

德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启发关键词:法典化去法典化历史脉络变异商法通那么内容提要:在德国私法法典化的进程中，历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要阻碍。在此进程中。商法也慢慢实现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺点及商法的进展变迁，德国商法慢慢走向了去法典化，并在尽力实现现代化的进程中，证明了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式的选择提供了重要启发，即没必要追求我国商法的法典化，而制定《商法通那么》即可。一、德国商法法典化的理论基础尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理论基础远远掉队于民法，因此德国商法典的立法水平也明显掉队于民法典。在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严成立起了成功的标志，但理性的私法从中所取得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的理
性，而且通过国家机制垄断了以后自然法的进展，因此闭锁了其自身的进展。[1]在理性法走向崩溃的进程中，德国法学界产生了对德国法典化进程具有重大阻碍的历史法学派（其代表人物为萨维尼）。历史法学在法律的历史性中发觉了自身民族之历史性：先是从法律的各类意涵来发觉民族精神，以后那么认定法乃后者之产物。对此，萨维尼以为，自然法是无止境夸张之哲学；法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的。[2]历史法学关于自身存在之历史性的内省，为法学引进了一种至今尚存的新研究方式。历史法学派的真正本质在于：从头创建了有方式意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体文化的提升和唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的阻碍来讲明。其核心应为法学本身内部的转变进程。总的来讲，历史法学派从自然法中继承了以下遗产：（1）学说汇纂体系；（2）体系与概念建构的方式和由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义；（3）一些到现代仍是民法体系之建构性要素的大体概念，如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此，不该将历史法学中理性法的遗产明白得为已完结之时期未解决的残渣，而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。藉此，流传下来的法素材得以有方式意识地被组成自主的、有批判性的法学。只有坚持伦理性的、有方式意识的理性主义，才能维持法学的地位，使其不致退化为传统主义或语言学式的世界疏离。[3]

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