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简论行政诉讼调解存在的合理性

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简论行政诉讼调解存在的合理性

论文摘要1989年4月，第一部《行政诉讼法》的颁布，其中，第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从1990年该法实施至今已24年之久，社会生活的飞速发展和法律理论研究的进步，使得这个规定已然成为很多法院审理行政诉讼案件的绊脚石。随着人们法制意识的提高，越来越多的行政诉讼案件不断出现，各种涉及行政机关自由裁量权的案件同样激增，如果不引入高效的调解机制，将会使得大量的行政案件的判决合法不合理。文章通过四个部分来分析引入调解制度的合理性，旨在健全行政诉讼纠纷解决模式。

论文关键词公权行政诉讼调解
一、相关概念解析
（一）调解
调解，是指在居中第三人的主持下，对纠纷双方当事人劝服疏导，引导双方当事人通过自愿协商，互让互谅以解决纠纷的活动。诉讼调解，是指在诉讼过程中，法院依当事人的申请或者依自己的职权，在遵循自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。
（二）行政诉讼调解长期以来，我国的诉讼调解制度主要体现在民事诉讼中，故理论界对行政诉讼调解制度的概念界定还有许多争议，难以达成一致。有的学者认为：行政诉讼中的调解是在法官的主持指导下，以不损害国家、集体或他人利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过协商达到合意的一系列活动。也有的学者认为：行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在法官主持下，依据自愿合法原则，行政主体和相对人针对某些特定的行政争议，在互谅互让、平等协商基础上达成协议，部分或者全部地终结诉讼的一种法律行为。笔者认为，行政诉讼调解是指在行政诉讼过程中，行政机关和行政相对人及有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原则，协商解决纠纷的一种方式。

二、法学界认为不适用行政诉讼调解制度的原因
（一）公权力不可处分说
行政机关没有对国家权力的处分权，基于此，“不适用调解”的原则是避免行政相对人为规避诉讼而与行政机关恶意串通，损害社会公共利益。其主要考虑了以下几点原因：（1）行政权是公权力，它来源于法律的授权，没有法律的授权，行政机关本身没有与相对人协商处置其行政权利的权利。如果允许调解，就意味着行政主体可以任意处分自己的权力，这不仅违背了行政权力不能随意处分的原则，还可能使行政机关牺牲公共利益以此获取相对人的谅解，从而避免败诉。（2）司法权与行政权是互相独立的两种国家权力，均由最高权力机关赋予。如果允许调解，意味着法院在某种程度上可以干预行政权力，这也违反了国家机关权力的分工原则。基于上述因素，人民法院在审理行政诉讼案件时不得以调解的方式结

案。
（二）当事人在诉讼中的法律地位的不平等
根据前述对行政诉讼调解的定义，行政诉讼调解是在自愿平等的基础上达成，而当事人双方一方是行政机关、另一方是行政相对人，二者具有天然的地位不平等性。
（三）现实考虑
有学者认为：“在我国行政审判的现实环境下，一旦在实体法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。而且目前的撤诉制度事实上已起到调解作用，因此不宜在立法上规定行政诉讼调解原则。”持这一条理由的反对者，反对的并不是调解制度本身，而是担心调解制度在实际运用中会被滥用、被异化，成为行政机关打压公民、排除异己的工具。

三、对上述理由的质疑
（一）公权不可处分
1.“公权不可处分”这句话本身概念太绝对，适用起来困难，它没有区分公权力的种类，实际上公权力有多种，行政权、司法权、立法权等都是公权力，其各自在相应领域都有相应的处分性。
2.行政裁量的广泛存在，是当代行政法的基本特点。行政裁量理论最早是由德国宪法与行政法学者提出的，建立在承认不确定法律概念存在的基础上，在德国法概念中称为裁量余地。其实任何一个行政行为，既是立法者意图的实现，又是执法者主观实践的结果。而为这种裁量的自由性，理论的理想状态是：法律对行政机关的所有行为都作出明确规定。但这永远是一种理想，由于行政事务的复杂、多变等因素，决定了立法者不可能对所有事务进行周全立法，只能赋予行政机关自由裁量的权力。
既然行政机关可以自由决定实施行政行为的强度及方式，那在出现争议诉诸法院的时候，行政机关完全可以依据其自由裁量权更改自己的处理方式及强度，与行政相对人进行充分沟通，这种解决行政纠纷的方法，节约了社会矛盾的产生，应当是处理行政争议所努力追求的。因此，所谓“公权不可处分”的理论不能对建立行政诉讼调解制度构成阻碍。
（二）当事人地位天然不平等性这是概念混淆的问题。首先适用调解的前提条件是双方地位平等，但行政争议中双方地位的不平等并不等于行政诉讼法律关系中原被告地位不平等，而实质上根据《行政诉讼法》第7条的规定，这两个法律关系分别归属于行政管理与司法诉讼程序，性质截然不同，混淆了概念。
（三）现实考虑
调解制度本身适不适合我国的国情，不是只有行政诉讼中存在，而是整个行政和司法环境的共问，既不能说调解制度的正确性，也不能证明调解制度是错误的。实质上调解制度是一项着眼于个案正义，符合以ADR为代表的新型争议解决机制的发展趋势的一种纠纷解决方式，强调个案的公平公正，追求案件的社会实际效果。

四、行政诉讼调解的合理性分析

从实践中看，行政诉讼调解制度已经被人民法院广泛地运用于行政审判实践，并且取得了良好效果。所以实践证明，调解制度运用于行政诉讼中有其合理性及可操作性，笔者下面从几个方面对行政诉讼调解的合理性进行分析：
（一）“服务行政”理念的构建为行政诉讼调解制度提供了理论前提
目前构建服务型政府已经是我国行政改革的目标。行政机关不再是横行霸市的大佬，本身服务意识增加。同时大量的非政府组织、社会中介机构以及非营利性组织也承担起公共管理职能。实践中出现了一些新的行政行为如行政合同等。由于这类行政行为本身的强制性非常弱，它的实现必须依赖行政主体与行政相对人之间的合作与协商。而调解作为解决纠纷的方式，其最突出的优点就在于它是通过原、被告双方的协商来寻求一个双方都能接受的方案，这与当今服务行政观念相吻合。因此，服务行政观念的建立使得传统的行政权力不得处分观点受到了挑战，为行政诉讼调解制度的建构提供了理论前提。
（二）行政诉讼法律地位的平等为建构行政诉讼调解制度提供了法理依据我国《行政诉讼法》第7条的规定是我国行政诉讼法的一项基本原则，为行政诉讼调解制度提供了法理依据。
（三）国内丰富的司法实践为构建行政诉讼调解制度提供了实践支撑最高人民法院从2007年以来发布了一系列司法解释，逐步推动行政诉讼调解在实践中不断尝试开展：例如《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》中提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”；《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》旨在鼓励双方当事人通过合意协商最终以撤诉的方式结案；《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。这一系列相关司法解释的出台，以及自2007年开始的行政诉讼调解制度的试点工作，已经取得了一些实际效果，可以说调解作为一种纠纷解决的方式，在化解官民矛盾、解决行政纷争、促进社会和谐上起到了重要的作用。
（四）调解制度特有的价值功能为构建行政诉讼调解制度提供了实效性基础现行的行政诉讼裁判制度其固有的弊端：程序的僵化；结果的唯一性但却不合理性；行政诉讼过高的诉讼成本等等，而调解却有以下特有的价值可以弥补行政诉讼固有弊端：
1.能够有效定纷止争，实现法律与社会的效果的统一。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，主要是要强调司法权与行政权的对抗，但这却从本质忽略了诉讼本身解决纠纷的基本功能，这是诉讼古老也是最重要的功能。既然行政诉讼具有定纷止争的功能，