虚伪通谋意思表示及其法律后果

【摘要】 虚伪通谋意思表示（或称虚伪表示、虚假行为）是大陆法系民法中的特有概念，是法律行为意思表示瑕疵中故意不一致的一种情形。针对虚伪通谋意思表示所反映的客观行为及其法律后果，大陆法系各国都作了相应规定，但不尽相同。此中存有诸多疑问和分歧，既源于民法理论背景的差异，也因为各国具体国情的不同，诚如萨维尼所言：法律是民族精神、民族特征和民族共同意识的体现，带有一个民族鲜明的特色。

学者论及虚伪通谋意思表示，常以德国、日本、台湾等国家地区法律为例进行比较研究。这些国家同采潘德克顿法学派五编制的民法立法体例，法律思想融合度较高，对虚伪通谋意思表示的规定也十分相近。我国自清末以来，不断向大陆法系靠近，尤其民国时期立法更是如此。虽新中国成立后也受到苏联的影响，但法学理论界和实务界对大陆法系的制度、思想并不陌生。改革开放以来，我国立法逐渐摆脱苏联影响，对大陆法系的研究日益深入，成果斐然。本文也将就上述国家关于虚伪通谋意思表示的规定比较研究。同属大陆法系的法国对虚伪通谋所指向的行为的规定与以上国家、地区不同，但同样颇具启示意义，本文将通过介绍法国民法中的“舞弊理论”阐述其对这一现象的独特规制方法。

本文旨在通过对德国、法国、苏联及我国台湾地区对虚伪通谋行为不同规定的比较讨论，分析我国现行民法相关规定并剖析其不足，在此基础上尝试给出可行的立法建议，使之更符合当下的社会发展和国情民情。

【关键词】 虚伪通谋；比较研究；舞弊理论；立法缺陷与建议

Disingenuous conspired representation and its legal force

Abstract

Disingenuous conspired representation (or hypocrisy, false behavior) is a unique concept in the civil law of Continental Legal System, which is one kind of deliberate variance between intention and expression of juristic act.

For the objective behavior and legal consequences which is reflected by Disingenuous Conspired Representation, civil law countries have made the different provisions.It’s due to the differences of theoretical background, as well as specific conditions of different countries. Savigny once said: The law is the reflection of national spirit, identity and common consciousness with distinct national characteristics. Scholars have always made comparative researches among Germany,Japan, Taiwan and other countries and regions. Since the late Qing Dynasty, China’s legal system is getting close to the civil law. Though affected by Soviet Union, china is no stranger to the system and thought of civil law, and has deepened the study of it since the reform and opening up. This paper will compare the provisions of the above-mentioned countries on Disingenuous Conspired Representation, meanwhile introduce the "fraud theory" in the French civil law.

This paper aims to discuss over the different provisions about disingenuous conspired representation in civil law of Germany, France, the Soviet union and Taiwan area ,analyzing the present civil law provision of China and its shortage,trying to provide possible legislation suggestions in order to make it more correspondent with the current social development ,national conditions and people’s concept of law.

Key words: Disingenuous Conspired； Representation Fraud Theory；Comparative Study；Legislation Suggestions

目录

前言...............................................4

（一）选题背景和意义...............................4

（二）现有文献综述.................................4

一、五编制民法立法模式中的虚伪通谋意思表示.........6

（一）、虚伪通谋意思表示的内涵界定..................6

（二）、虚伪通谋意思表示的法律后果..................7

1、讨论的背景...................................7

2、虚伪通谋意思表示的法律效力...................8

3、隐藏行为的法律效力...........................10

二、法国民法典中的舞弊行为及其理论.................10

（一）、舞弊理论概述...............................10

1、舞弊的定义..................................11

2、舞弊的构成要件 ............................12

3、舞弊的效力..................................16

三、两种立法例的比较...............................17

（一）两种立法例采取的视角不同...................17

（二）两种规定在各自体系中所处的地位不同.........18

（三）行为在当事人之间的效力不同.................18

（四）整体功能上的一致...........................19

四、我国民法对虚伪通谋意思表示的规定...............20

（一）现行《民法通则》和《合同法》的规定.........20

（二）苏联民法对我国立法的影响...................22

（三）理论和实务界遇到的困难.....................23

（四）可行的立法建议——两种立法模式的选择.......24

五、结论...........................................26

参考文献...........................................27

致谢...............................................28

前言

（一）选题背景和意义

自2009年《侵权责任法》颁布之后，我国民法的体系大厦已经建构完成，民法典的制定紧锣密鼓地进行。但其中诸多疑难问题在法学理论和实务界尚未达成一致见解，虚伪通谋意思表示即是其中之一。我国民法通则和合同法上对虚伪通谋意思表示的概念和效力并未作出明确规定，但有关于“恶意通谋”和“以合法形式掩盖非法目的”的规定，这两个概念与传统民法上虚伪通谋有何关系，国内学者争论不已，至今无定论，而司法实践中的经验也表明了这一不成熟的立法对司法实务的消极影响，并在一定程度上难以达到维护社会秩序、保护当事人利益的目的。因而，极有必要加紧对国外民法相关制度的研究，以期借鉴其相对成熟的立法做法，完善我国民法关于意思表示的规定。

我国民法体系总体上属于传统大陆民法法系德国式立法模式，因而首先应当考虑借鉴德国、日本和台湾地区立法；法国民法典虽与我国立法体系有较大差别，但其中的有关理论和思想仍对我国有较大启示意义，应尽快弥补对它研究的缺失。本文希望通过对这些国家、地区立法的研究，对我国民法典在虚伪通谋意思表示方面的规定作出可行的立法建议。

（二）现有文献综述

对虚伪通谋意思表示，包括其具体分类和相应的法律后果等，国内外众多学者都做过研究，但单独的著述并不多，大多散见于各国民法总论的著作中，如卡尔•拉伦茨先生所著《德国民法通论》（法律出版社2003年版）、王泽鉴先生的《民法总则》（北京大学出版社 2009年版），林诚二先生的《民法总则》（法律出版社 2008年版），三位学者对虚伪通谋行为的认识和态度相似；苏联法学家B.T.斯米尔诺夫等所著《苏联民法》（中国人民大学出版社1987年版）及雅克•盖斯坦和古勒•古博合著的《法国民法总论》（法律出版社 2004年版）则分别从不同的国家现实状况和各自的角度出发阐述了其对虚伪通谋的理解。尤其是《法国民法总论》一书中所介绍的“舞弊理论”（La fraud）更是值得我们关注。国内论著也多将其置于民法总论中一笔带过，如郭明瑞教授主编的《民法》（高等教育出版社 2003年版）、王利明教授主编的《民法》（中国人民大学出版社2005年版），两部论著均对国外的著述有所借鉴，但未作出更深刻的剖析。国内论文方面，详细阐述和分析虚伪通谋行为及其法律后果的论文也较为有限，如王焜博士的《民法上的虚像——一个类型化的分析视角》（《学术研究》 2006年08期）、崔聪聪博士等著《故意的意思表示不一致之比较》（《社会科学家》2008年09期）、万中亮的《论虚伪意思表示的类型》（2005年）、郭平宜先生《论故意非真实意思表示》（《河北法学》2008年第 9期）等。此外，对我国《民法通则》的相关规定有一部分学者论及，如朱建农教授的《论民法上恶意串通的效力》（《当代法学》2007），马红梅女士的《浅析我国民法上的虚伪意思表示》（《法制与社会》2008），刘璐女士的《恶意串通行为研究》（《法制与社会》2008）等。

一、五编制民法立法模式中的虚伪通谋意思表示

（一）虚伪通谋意思表示的内涵界定

法律均是对现实生活的反映，各国法律制度虽各有差异，但其所指向的客观现象却总是同一的，这是由人类及人类社会的普遍共性决定。

虚伪通谋意思表示严格来讲是大陆民法法系潘德克顿法学派所采五编制的立法体例中的特有概念，因为法律行为这一概念的提出而支撑了民法总则编的形成，而法律行为的核心即是意思表示。但虚伪表示所指向的客观行为非潘德克顿法学派的专利，其他国家当然也存在这一现象，只是名称和相关法律规范不同。法国民法将类似行为归置于“舞弊理论”加以惩处，苏联民法则把它视为无效契约的一类，我国《民法通则》和《合同法》也作了相应规定。

根据德国《民法典》第117条第一款，虚伪通谋意思表示是指须以他人为相对人、系与相对人通谋而只是虚伪的作出的意思表示1；我国台湾地区民法典第87条第一款则规定为“表意人与相对人通谋而虚伪的意思表示”。根据这些定义，我们可以概括出其构成应具备的几个要件2：

1、存在一项须受领的意思表示。必须是须受领的意思表示，否则缺少与表意人对假象进行通谋的受领人；

2、表示与真意故意不符。虚伪通谋行为中，表意人与相对人双方各自的表示与真意均不符，即双方均故意保留真意；

3、双方对作出或受领缺乏真意的意思表示事先通谋达成合意，该合意的内容是：表示事项事实上不应发生效力3。简而言之，虚伪通谋是指表意人与相对人在真意与表示层面的分别合致但真意与表示的内容不符且该不符源于双方通谋。

当事人虚伪通谋，多数情况是为了诈害第三人，如甲为避免债权人乙申请强制执行，与丙通谋以买卖形式将名下房产转让于丙，丙则承诺日后返还甲，使乙面对一个无支付能力的人，以此诈害乙的债权。区别于民法上债权人撤销之诉，它需要双方故意做出和受领缺乏真意的意思表示的合意，而非仅仅是丙对甲的真意知晓；也区别于同为意思与表示故意不一致的心意保留和戏谑表示，它要求表意人和相对人互相故意为非真意表示。还有些情况下，当事人并没有损害特定第三人利益，而是违背了法律规定、损害了公共利益，如买卖双方通谋降低提交公证机关公证的合同的标的，

以减少公证费用支出等。

1陈卫佐译著：《德国民法典》，法律出版社2010年6月第1版，第40页。

2参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第285页。

虚伪通谋行为还包括隐藏行为。在隐藏行为中，表意人和受领人进行通谋，并不希望发生所表示内容，而希望发生另一种法律后果。

（二）虚伪通谋意思表示的法律后果

1、讨论的背景

虚伪通谋意思表示属于意思与表示不一致的情形之一，在意思表示存在瑕疵时以何者为准，不同学说持不同观点，主要有三种4：

（1）意思说。该学说强调，意思表示的成立必须以内心效果意思的存在为基础当以表意人之内心意思为准，而外部的表示只是内心的公开化。因而，不存在内心效果意思的外部表示不发生法律上效力。这一学说尊重表意人真实意思，在实务中有利于表意人。

（2）表示说。该说认为，表意人的内心意思在现实中难以查知，以其意思为准对意思受领人而言是极大不公，因此从保护交易安全和相对人信赖利益考虑，应以表意人之外部表示为准，由此推之其表示意思和效果意思。

（3）折中说。须折中以上两者之间，以一为原则，以另一为例外，调和表意人和相对人利益，既坚守意思真实主义，又兼顾交易安全。性。即

自西方资产阶级民主革民以来，个人的意思自主被着重强调和保护，意思真实原则旨在保护个人免于因他方欺诈、威胁或错误等非依表意人自身真实意思而签订的对其不利的契约的约束。此点应是意思说所贯彻的精神。但从社会本位角度和意思真实主义的逻辑完整性看，意思真实原则应包括两个方面：尊重与保护表意人内心真实意思和表意人表示的真实性。即法律保护真实的意思，而表意人对其意思的真实性负责，同时，作为内

3【德】卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第498页。

4参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第280页。

心真意和表示相符这一理想状态的例外，表意人可以举证二者的不相符及自身对不相符状态形成的无过失或重大过失并根据法律规定将原契约撤销或使之无效。换言之，尊重表意人内心意思的另一面即是对相对人信赖的保护。可见以上三种学说割裂了意思与表示之间的同一关系，拉伦茨先生认为，意思表示所以发生一定法律效果的效力基础，非仅在于意思或表示，而在于意思与表示之协力，即法律行为上的意思经由表示而实现，仅能在表示之中而不能在表示之外获得法律的承认5。王泽鉴先生也认为，意思表示对表意人而言具有使其实现内心意思的功能，对相对人而言具有使相对人认知表意人意思的作用，其双重作用既使得表意人能自主决定其行为和后果，也构成了表意人应当对其意思表示瑕疵负责的归责原因。

因此在意思与表示存有不一致时，既要考虑表意人的内心真意，又要着眼对相对人信赖的保护，“这是私法自治上自主决定的当然结果及其必要的调剂”6。

2、虚伪通谋意思表示的法律效力

对于当事人之间的内部效力，德国《民法典》第117条第一款：须以他人为相对人而作出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地作出的，无效。这是虚假行为中表意人意思与表示不相符而法律遵从表意人意思的结果。该规定有利于表意人，其可以意思与表示不相符为由主张该虚假行为在他与相对人之间自始、确定地无效，因而不利于相对人。但德国学者认

为，这一法律决定是合理的，“因为表示系与其通谋后虚假作出，因此他是

不值得保护的”7，不存在信赖利益的保护问题。

5参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第280-281页。

6王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第281页。

7【德】Hans·Brox、【德】Wolf-Dietrich Walker:《德国民法总论》,中国人民大学出版社2012年版，第242页。

台湾地区民法典第87条第一项也规定，“表意人与相对人通谋而为虚伪表示者，其意思表示于当事人间无效”。二者在这一点上是相同的。但在外部效力上，德国《民法典》没有作出明文规定，台湾民法则在该条但书中明确：通谋虚伪表示不得以其无效对抗善意第三人。这是从保护善意第三人信赖利益和保障交易安全角度出发的。该但书使虚伪通谋意思表示的外部效力仅相对无效，相对无效并非指对善意第三人有效，“惟在该善意第三人主张其为有效时，当事人不得以其无效对抗”，即此时善意第三人仍得不抗辩而主张其有效，拥有一项选择权8。对于何为善意，台湾学者林诚二先生认为，“只要不知当属善意，不论其善意是否有过失，自亦不论其过失之轻重”，“只要第三人善意不知其前手与债务人间有通谋虚伪意思表示合意者，即应受保护”9。本文认同此观点。因为诉讼法上善意第三人需举证证明意思表示系通谋作出，不应再加重其注意义不知虚务。所谓“善意第三人”，指虚伪通谋意思表示当事人及其概括继承人及债权人以外，伪表示之结果而与当事人发生法律关系，且因其无效而必受变动者，但不包括表意人、相对人的债权人和该虚伪买卖标的物的租赁人10。前者因虚伪表示的无效对债权人有利，故不必主张有效，否则反显矛盾；后者则因租赁契约效力本不受通谋虚伪表示影响，可以合同法上途径予以救济。另外，纯粹收益的第三人也不包括在善意第三人中，虚伪通谋意思表示的无效并不导致

其利益受损，至多只是利益的不获得。日本民法典对此也有相近规定，这是对德国民法的演绎和发展。而德国则通过司法判例弥补了其在第三人利益保护方面的漏洞。

8王伯琦著：《民法总则》，“国立”编译馆1963年版，第155-156页。

9林诚二著《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第361页。

10王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第286页。

综上观之，对于虚伪通谋意思表示的法律后果，德国、日本和台湾地区立法原则上无效，采意思主义，例外第三人得主张有效，采表示主义。

3、隐藏行为的法律效力

德国《民法典》第117条第二款：另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，使用关于被隐藏的法律行为的规定。可见，隐藏行为中作为掩饰的虚伪行为因双方虚伪通谋缺乏真意而无效，而被隐藏的行为符合其自身有效条件的，同样有效，但若违反法律的禁止规定，则将因违反善良风俗而无效（德国《民法典》第138条），或因缺少法定形式而归于无效（德国《民法典》第125）。日本、台湾民法也有近似规定，这些国家对隐藏行为所采的立法态度较一致，并无二异。

二、法国民法典中的舞弊行为及其理论

大陆法系主要分为德国式和法国式两种立法模式。法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰而成，在编撰的体例上采三编制，虽经两百年来不断的修改，仍保持原有体例。它与德国式民法典最大的不同在于未设置总则编，更准确地说，法国民法上没有意思表示的概念11，因而严格来讲在法国民法上讨论虚伪通谋意思表示是个伪命题。但正如前述说言，法律规定所反映的客观现象不会因法律体系和国家、地区的不同有本质差异，在法国社会，“虚伪通谋意思表示”所指向的行为同样存在。且我们有理由相信，经过

200年的考验，法国民法典对该问题的处理与德国等国同样精彩。

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五、结论

本文通过对比德国、法国、苏联和台湾地区民法典上对虚伪通谋意思表示所指向行为的不同规定，分析了各国（地区）民法上相关概念的定义、构成要件和法律效力，并尝试比较了德国式和法国式两种立法模式下相关制度的不同点。在这些基础之上，本文分析了我国现行民法立法中对虚伪通谋意思表示的规定，包括其概念、与传统大陆民法的不同、可能的立法参照及存在的立法缺陷，并结合我国立法现状和各国立法实践提出了较为合理的立法修改建议。

总而言之，本文认为，德国式和法国式民法立法体系中对虚伪通谋意思表示的规定均有各自独特的法理和实务价值，总体而言并无优劣之分，都能较好符合本国国情，满足社会、经济的发展；而我国现行立法的不足也以至亟待修缮之境地，在综合考虑各种因素之后建议引入以德国式民法

立法中的虚伪通谋意思表示为主体、经法国式民法中的舞弊理论改良的虚

伪通谋意思表示制度，以期更好地符合社会发展需求、体现国家民族精神。

参考文献

（一）著作及译著类

1．【苏】B.T.斯米尔诺夫等《苏联民法》，中国人民大学出版社1987年版。

2．【德】卡尔•拉伦茨先生所著《德国民法通论》，法律出版社2003年版。

3．郭明瑞主编《民法》，高等教育出版社2003年版。

4．【法】雅克•盖斯坦和【法】古勒•古博合著《法国民法总论》，法律出

版社2004年版。

5．王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2005年版。

6．林诚二著《民法总则》，法律出版社2008年版。

7．王泽鉴著《民法总则》，北京大学出版社2009年版。

8．陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年6月第1版。

9．罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。

10.【德】Hans•Brox和【德】Wolf-Dietrich Walker:《德国民法总论》,

中国人民大学出版社2012年版。

（二）期刊报纸类

1.崔聪聪、陈宁宁等：《故意的意思表示不一致之比较》，载《社会科学家》2008年09期。

2．王焜：《民法上的虚像——一个类型化的分析视角》，载《学术研究》2006年08期。

3．朱建农:《论民法上恶意串通的效力》，载《当代法学》2007年第6期。

4．郭平宜：《论故意非真实意思表示》，载《河北法学》2008年第9期。

5．马红梅：《浅析我国民法上的虚伪意思表示》，载《法制与社会》2008年8月（下）6．郑永宽：《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》(济南)2004年05期。

7．韩光明：《论作为法律概念的“意思表示”》，载《比较法研究》(京)2005年01期。

8．刘璐：《恶意串通行为研究》，载《法制与社会》2008年2月（中）。

致谢词

论文写作告一段落，感谢我的指导老师在写作过程中的悉心指导。本文的思路设计、行文脉络及诸多学术观点都是在他的关切下形成的，没有他的孜孜教诲本文不可能顺利完成。

同时还要感谢在写作过程中与我就相关学术问题探讨研究辩论的诸位同学，没有他们的启迪本文将显得十分单薄。

最后，还要感谢大学以来对我帮助过的所有老师、同学、学长、学姐等等，有了他们的关切、照顾，我的大学生活才变得充实精彩！