国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案728

简析题

严甲与周乙二人系邻居，且长期不睦，一日，因门口垃圾堆放又起争吵，继而相殴，因严甲体格较壮，周乙处于劣势，被按倒在地，恰周乙之弟周丙经过，看见哥哥被欺负，怒不可遏，遂前去帮手，周乙的抽身回家随手拿了个木棍，朝严甲身上乱抡，严甲遂伤。经医院诊断，严甲肘骨骨折，面轻微伤。严某遂向派出所报案，值班警察认为这不过是邻里纠纷，不构成犯罪，进行了调解。严某不服，径行向法院起诉，要求周乙赔偿医疗费、所经营店铺停业损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。法院先对案件进行了调解，调解不成，遂由法官王丁独任审判。请问：

第1题：

严甲能否直接向人民法院起诉，有何依据?

参考答案：

严某可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第170条规定的第三种自诉案件的情况。《刑事诉讼法》第170条规定："自诉案件包括下列案件： (一) 告诉才处理的案件； (二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件； (三) 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。"

详细解答：

第2题：

假如在公安机关的调解下，严甲接受了周乙的给付，其是否还能向法院提起刑事附带民事诉讼?

参考答案：

可以受理。《刑事诉讼法解释》第90条规定："在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。"

详细解答：

第3题：

严某在案件审结后向法院提起民事诉讼，要求精神赔偿，法院应如何处理?

参考答案：

不予受理。最高人民法院于2002年7月公布了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

详细解答：

第4题：

严甲的诉讼请求是否合理?

参考答案：

医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持。《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定："因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。 对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。" 第2条规定："被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。" 医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。

详细解答：

第5题：

一审法院的审理有无不当之处?

参考答案：

一审法院不应调解，不应适用简易程序。《刑事诉讼法解释》第203条规定："对于刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件，不适用调解。" 第219条规定："告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。"

详细解答：

第6题：

周乙的父母能否代为赔偿?

参考答案：

周乙的父母可以代为赔偿。《刑事诉讼法解释》第87条规定："附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。"

详细解答：

第7题：

严甲在本案审结后，能否以周丙为被告提起自诉?为什么?

参考答案：

不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。《刑事诉讼法解释》第193条规定："自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。"

详细解答：

永固建材有限公司是一家国有企业，为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。公司没有设立股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有5人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长索相私下还兼任另一有限责任公司(从事图书发行事业)的负责人。该企业于 2000年12月设立一子公司，该子公司在重庆，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元，由于投资决策失误，最终血本无回，全部亏损 3000万元。后来在上级机关的调查中发现董事长索相曾经自己购进一批进口建材，并就这批货与仁达学校签订买卖合同，索相获利近10万元。

第8题：

该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了《公司法》的规定?并简要说明理由。

参考答案：

该国有独资公司董事会的组成，直接违反了我国《公司法》的有关规定。根据《公司法》的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。而该公司董事会无一名职工代表，是不符合法律规定的。《公司法》规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。该公司董事长索相的行为也是违反法律规定的。

详细解答：

《公司法》第68条：国有独资公司设立董事会，依照本法第46、66条规定行使职权。董事会每届任期为3年。   公司董事会成员为3人至9人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。   董事会设董事长1人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。   第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。

第9题：

该国有独资公司是否应对重庆子公司的全部债务承担连带责任?并简要说明理由。

参考答案：

该国有独资公司不应对重庆子公司的债务承担连带责任，而是仅以其1000万元的出资额为限承担有限责任。因为根据我国《公司法》的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。本题中该国有独资公司与重庆子公司是两个相互独立的法人，子公司应以其全部资产对其债务负责，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。

详细解答：

《公司法》第13条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。请注意分公司与子公司的区别和联系。

第10题：

索相买卖进口建材的行为是否合法?应当如何处理?

参考答案：

索相的行为不合法，违反了竞业禁止义务，所得收入应当归公司所有。

详细解答：

《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。题中，索相作为公司董事长，自己从事与任职公司同类的营业，违反了竞业禁止义务。所得收入应当归公司所有。

第11题：

索相与仁达学校的合同是否有效?

参考答案：

该合同应当有效。

详细解答：

公司法对这样的合同的效力没有规定，但根据民法原理，应当保护善意第三人，该合同应当成立有效。参见《民法通则》第 55条，民事法律行为应当具备下列条件：   ① 行为人具有相应的民事行为能力；   ② 意思表示真实；   ③ 不违反法律或者社会公共利益。   《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。   第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：   ① 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   ② 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   ③ 以合法形式掩盖非法目的；   ④ 损害社会公共利益；   ⑤ 违反法律、行政法规的强制性规定。

[案情]甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期3个月，合同约定履行地在丁地。甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。 问题：

第12题：

甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么?

参考答案：

应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。

详细解答：

《民事诉讼法》第24条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。   《民诉意见》第21条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

第13题：

假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?

参考答案：

乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。

详细解答：

《民诉证据规定》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。   对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。   当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”   而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基于牵连管辖取得管辖权。

第14题：

假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立?为什么?

参考答案：

成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。

详细解答：

《仲裁法》第16条第1款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。

第15题：

达成3项中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为什么?

参考答案：

仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。

详细解答：

本案应由仲裁委员会受理。因为《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁协议，人民法院不应受理。

第16题：

假设仲裁庭作出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理?

参考答案：

受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。

详细解答：

《仲裁法》第64条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”

力乾电子有限责任公司在日光灯管、照明器械及装置、电饭煲、个人电风扇、消毒碗柜等相同类别商品上申请了注册商标"泰丰"，该商标的有效期至2002年6月2日。2000年 8月，力乾公司与广采公司签订了注册商标排他使用许可合同，许可广采公司在其生产的燃气灶、燃气热水器上使用"泰丰"商标；广采公司每年向力乾公司支付商标使用费10万元。2001年1月，工商部门查处了该合同，并对力乾公司给予了罚款。2003年2月，由于未按期向商标局申请续展，"泰丰"商标被依法注销。2004年8月30日，煌润电器公司在相同类别的商品上申请注册"泰丰"商标并被核准。2005年1月，煌润公司市场调查人员发现，力乾公司从未停止过在其生产的同类商品上使用"泰丰"注册商标标识。

第17题：

力乾公司与广采公司签订商标使用许可合同是否有效?为什么?

参考答案：

合同无效。商标权人许可他人使用注册商标，是使用注册商标的一种方式，但是商标权人应当在核准使用的商品类别上使用注册商标。力乾公司与广采公司签订的商标使用许可合同，许可将注册商标用于未经核准的商品类别，违反了《商标法》对注册商标合法使用的规定，因此合同无效。

详细解答：

第18题：

力乾公司应当在哪一期间内申请续展注册?

参考答案：

2001年12月2日至2002年12月2日。根据《商标法》第38条第1款的规定，商标权人应当在注册商标有效期满前6个月内申请续展注册；在此期间内未能提出申请的，可以给予 6个月的宽限期。

详细解答：

第19题：

力乾公司在2003年2月至2004年8月30日之间使用"泰丰"商标的行为应如何认定？

参考答案：

冒充注册商标行为。注册商标失效后，仍作为注册商标使用，应当视为冒充注册商标行为。

详细解答：

第20题：

2004年8月30日之后，力乾公司使用"泰丰"商标的行为应如何认定?

参考答案：

侵犯注册商标专用权行为。根据《商标法》第46条规定，注册商标期满不再续展被注销 1年后，商标局可以核准与该商标相同的商标注册申请。因此，"泰丰"商标被煌润依法注册后，煌润公司享有商标专用权，力乾公司未经权利人许可擅自使用，侵犯了他人的注册商标专用权。

详细解答：

2001年8月，王华因生意需要向赵明借款5万元，约定一年后归还。债务到期后，赵明多次向王华催还，但王华因生意亏本无力归还，只好拖延搪塞，赵明极为恼火。2002年10月14日，赵明再次向王华索债未果，便带人将王华的全部高档电器搬走，王华未加阻拦。同年11月15日，王华带某市合作区公安局一民警来到赵明位于某市前卫区的家中，将赵明拘留。11月16日，合作区公安分局以赵明实施抢夺行为为由正式将赵明拘留。赵明不服拘留，于11月19日向市公安局申请复议，市公安局复议裁决维持合作区公安分局的拘留决定。赵明仍不服，于2002年12月21日向前卫区人民法院起诉，要求撤销合作区公安分局的拘留决定。前卫区人民法院经审查后受理了此案，并于12月30日将起诉状副本送达了合作区公安分局，要求被告于2003年1月14日以前提出答辩状。2003年1月10日，合作区公安分局两位领导来到赵明家中，就实施拘留不当一事向赵明表示道歉，并同意赔偿经济损失1万元。赵明对合作区公安分局表示谅解，申请撤回起诉。