辅警的主体定位、行为性质及职责范围探讨

中国刑事警察学院 马顺成讲师

【期刊名称】江西警察学院学报

【年(卷),期】2015(000)003

【总页数】4

2015年2月，中央审议通过了《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》及相关改革方案，指出“规范警务辅助人员管理”是全面深化公安改革的基本任务之一。为此，加强辅警制度的理论研究，特别是厘清长期以来争论不休的辅警主体定位、行为性质及职责范围等问题是当务之急。

一、辅警的主体定位：基于公法关系产生的权责统一的辅助警力

辅警在我国各地的实践中一般表现为 “治安联防队员”、“治安员”、“交通协管员”、“协警”、“社保人员”、“警察雇员”、“文职人员”、“特勤”等形式，辅警的定义也缺乏统一的解释和界定，这说明了我们对辅警主体定位存在争议和偏差。要明确我国辅警的主体定位应当厘清如下纷争：

（一）私法关系与公法关系之争

辅警与公安机关之间是一种私法关系还是公法关系对于辅警的主体定位和性质认定意义重大，也在一定程度上决定着辅警协助执法的效力。根据我国使用辅警的实践，各地招募辅警的模式一般分为四种：自筹经费制、合同制、保安制和政府雇员制。[1]自筹经费制产生于20世纪80年代，是我国早期使用辅警的一种尝试，因其管理的随意性和不规范性，目前已被多数地方所摒弃，此种模式下辅警与公安机关的关系没有得到明确，但一般认为只能是一种私法关系。合同制与保安制是目前辅警模式的主要形式，两者虽然在用工形式上有所不同，但辅警与公安机关之间均为基于劳动合同而构建的私法关系。政府雇员制较少被使用，但在此种模式下辅警享有事业编制，其与公安机关是一种公法关系。另外，从苏州、无锡、哈尔滨、长沙、徐州等地的辅警立法实践看，无一例外都强调辅警与公安机关之间的“劳动合同”关系，也就是强调两者间的私法关系。可见，多数省市认为辅警与公安机关间是私法关系，仅有少数地方认为两者为公法关系。

将辅警与公安机关的关系认定为一种私法关系是由我国属于大陆型警察体制决定的，是由我国属于大陆法系国家决定的。然而，两者间的私法关系使依法行政理念面临挑战，使辅警协助警察执法的正当性和合法性备受质疑。因此，辅警与公安机关的关系应是通过行政合同构建的一种公法关系。

（二）代理权与执法权之争

辅警在履行职责的过程中不可避免地要通过行使一定的权力而与执法对象产生一定的关系。辅警行使的是人民警察的执法权还是代理权？就行政理论而言，“权自法出，法无授权不可为”的原则已属现代法治国的根基，[2]基于此，我国亦认可，只有行政主体才能行使执法权。在我国目前的辅警地方立法尝试中无一例外的规定，辅警不具有执法主体资格，其协助执法的法律后果由公安机关承担，由此将辅警的履职行为认定为“代理警察权”。当然，也有人从执法权角度考量，认为辅警履职行为应当是执法权，至少应当是“协助执法权”。所谓执法权，是指国家行政机关、法律授权或者委托的组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依照法定的职权和程序，贯彻实施法律的权力。[3]是否拥有执法权与是否为行政主体并不矛盾。因此，只要通过立法就可解决辅警执法权的问题，当然，其执法权的来源是基于授权、委托、助手还是其他则另当别论。

将辅警行为界定为“代理权”，特别是界定为“行政代理权”，既可以严格限制辅警的权力范围，防止辅警权力滥用，又可以避免辅警处于 “有责任无权力”的尴尬境地，实现权责统一。

（三）辅助警察与辅助警力之争

有人认为，辅警制度源自英美法系国家，而英美法系国家认为，社会公共产品包括维护社会治安秩序和打击犯罪，是政府机关和私人的共同任务，据此，警察与辅警成为社会秩序维护的并列力量，辅警在履行职责中拥有正式警察的相应权力，因此辅警属于“辅助警察”，是警察的一种特殊形态，属于警察的一种补充，这种补充既是身份上的也是职责和权力上的。也有人站在大陆法系国家立场认为，公权力只能由政府行使，政府有提供公共产品的绝对责任和义务，辅警仅仅是辅助警察行使职权，其不得作为行政主体存在也不能行使执法权，也就是说辅警是一种“辅助警力”，不是一个特殊的警种。我国第一部辅警地方立法《苏州市警务辅助人员管理办法》第5条规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”可见，我国地方立法实践采取的是“辅助警力”的立场。

我们认为，从警务社会化及警务私人化角度审视，承认辅警是一种辅助警察更利于辅警职能的发挥也更容易实现辅警制度设置的目的——解决警力不足问题。但是，将辅警界定为一种辅助警力，现阶段看，似乎更加符合我国行政法理论，更容易在立法中与其他制度相衔接也更易于被执法对象所接受。

综上，我们认为，辅警应当是基于公法产生的权责一致的拥有行政代理权的辅助警察力量。

二、辅警的行为性质：基于公法关系的行政助手行为

所谓辅警行为的性质是指辅警行为的本质，是辅警行为效力的来源。辅警行为性质的探讨对于规范辅警行为，保护执法相对人的合法权益具有重要的意义和价值。目前，从行政法理论角度看有如下理论可以作为解释辅警行为性质的根据。

（一）行政授权理论

所谓授权模式是指行政机关根据法律、法规的规定，将自己职权范围内特定的行政职能间接授予非国家机关组织（社会团体、事业组织、企业组织、基层群众性自治组织和有关技术检验机构或鉴定机构），被授权组织以自己的名义行使特定的行政职能，并就行使所授职能的行为对外承担法律责任。[4]一般情况下，按照行政授权理论，被授权的主体应当是组织而不是个人，被授权人以自己的名义从事活动和承担责任，行政授权应当有法律的明确性规定。从我国目前的辅警制度看，辅警获得行政授权没有相关法律依据，辅警是以公安机关的名义履行职责和承担责任，因此，行政授权理论不适用于辅警行为性质的认定。

（二）行政委托理论

所谓行政委托，是指由法律规定或者行政机关授权，将特定事务的执行权限委托私人或民间团体，由其独立并负其责代为执行者。[5]据此，行政委托具有如下特点：第一，行政委托的主体是行政机关，非行政机关不得为委托行为；第二，被委托人可以是行政主体亦可为非行政主体包括个人；第三，受托人以自己的名义实施行为；第四，受托人可以实施委托人的部分行政职责和事务。按照行政委托理论解释辅警行为即表现为：辅警行为即辅警按照法律的规定或公安机关的授权，以自己的名义独立实施部分公安机关的职责的独立公权力行为。首先，我国没有辅警授权的法律，公安机关的授权行为也缺乏依据和操作性；其次，从我国辅警地方立法的实践看，赋予辅警以自己名义实施行为的权力是不可接受的；再有，辅警行为为公权力行为还能被接受，但如果界定为独立公权力行为则与我国行政法理论格格不入。可见，行政委托理论无法解释辅警行为的性质。

（三）私法行为理论

所谓私法行为是指行政机关基于私法行为要求私人完成一定的工作，交付工作成果，行政机关接受工作成果并给付报酬给私人。[6]私法行为理论的最大特点是认为公安机关与辅警之间的私法关系而非公法关系，在这种私法关系下，辅警是以自己的意志来完成一定任务的，而不是完全受公安机关的命令和约束。从我国辅警立法实践看，似乎私法行为理论最能解释辅警行为的性质，然而该理论并不能揭示辅警的本质也就不能揭示辅警行为 “辅助”的本质特征，并且基于该理论的辅警行为的合法性与正当性也值得怀疑。因此，私法行为不应成为辅警行为性质解释的理论依据。

（四）行政助手理论

行政助手是指私人在行政机关的指挥监督下，为达成行政目的，协助执行行政任务，为行政机关手足之延伸，行政助手与人民间并未存在任何关系，纵令事实上行使公权力，亦须在行政机关之指挥监督下始得发挥作用，而无独立的法律地位，一切对外权利义务关系均由行政机关吸收，权限未发生移转。[7][8]行政助手理论具有如下特点：第一，行政助手或者称为行政辅助人不具有独立的主体资格，也就是说其行为不具有独立性，而是相当于行政机关“看不见的手”；第二，行政助手不能以自己的名义独立履行职责，行使一定的权力，必须在行政机关的指挥监督下；第三，行政助手的存在并不导致行政机关主体资格的丧失或减损，行政助手亦不会因此而获得行政权力；第四，行政助手的行为后果由行政机关承担。由此可知，行政助手理论或行政辅助人理论能够很好地解释辅警行为的性质。但是，在运用该理论时应当注意，行政助手的产生必须依托一定的合同行为来实现，一般来说，既可以是公法合同也可以是私法合同。基于私法合同形成的行政助手不容易明确有关的法律关系，实践中难以操作，其与私法行为理论间的区别也仅仅停留在细微的理论层面。因此，公法关系的行政助手，也就是基于行政合同的行政助手才是辅警行为的科学定位。

三、辅警职责范围：基于法律保留和行政任务私人化的相对任务

法治国家依法行政的基本精神就是法律保留。所谓法律保留是指行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中，没有代议机关（民意）的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。根据法律保留原则的精神，我国《人民警察法》第6条规定的14项职责只能由人民警察行使。然而，随着社会的发展，国家角色开始变化，干预行政逐渐变为给付行政，行政任务也随之改变，尤其是随着行政任务私人化的发展，传统的法律保留开始出现松动，行政任务被划分成绝对行政任务和相对行政任务。绝对行政任务即高权性的行政任务才是法律保留事项，如我国《公安机关组织管理条例》第22条规定：“公安机关根据工作需要，经中央公务员主管部门或者省、自治区、直辖市公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。但是，对公安执法职位或者涉及国家秘密的职位，不实行聘任制。”

（一）绝对警察任务

所谓绝对警察任务是指根据法律保留原则只能由人民警察履行的职责任务，辅警在此领域没有辅助的必要。一般意义上说，绝对警察任务包括如下几个方面：第一，涉及《宪法》确定的公民基本权利和自由的任务，如搜查任务等；第二，高风险性的任务，如枪支的使用等；第三，法律的强制性规定，如《行政处罚法》第16条规定，限制人身自由的行政处罚权只能由警察机关行使；第四，涉及国家秘密的警察任务；第五，执法决定权类的任务等。当然，绝对警察任务本来就是随着法律保留原则的松动和国家任务私人化程度的加深而不断变化的，因此，其范围的确定存在很大的难度。我国的辅警地方立法一般采用列举的立法例，辅警不得履行的任务一般包括：涉及国家秘密的警务活动；案（事）件的侦查取证、技术鉴定、交通事故责任认定；行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制等事项的决定；刑事强制措施的决定；公安机关确认的不得辅助履行的其他警务活动。

（二）相对警察任务

相对警察任务是指在人民警察在场指导和监督的情况下辅警可以辅助的警察任务以及辅警可以独立承担的辅助性警察任务。相对警察任务是相对于绝对警察任务而言的，排除绝对警察任务后也就确定了相对警察任务，相对警察任务不涉及公众的基本权利和自由，一般指专业性较强的技术类任务、综合管理类任务、非决定性的一般警察辅助任务等。在我国的辅警地方立法中对于相对警察任务即辅警可以承担的任务是采用列举的立法例进行规定的。

综上，辅警的职责范围是在传统法律保留原则和现代行政任务私人化交互作用的情况下产生的，警察高权性任务即绝对警察任务仍然属于绝对保留的领域，而相对警察任务则可以有条件地纳入辅警的职责范围之中。

参考文献：

[1] 闵剑.辅警队伍规范化建设问题探讨[J].公安研究，2011,（5）：89.

[2] 王洪芳.对我国辅警身份定位和权责配置规定的几点质疑[J].载理论界，2012（11）：102.

[3] 鄂振辉.执法权与行政权辨析 [J].北京行政学院学报，2005，（6）：58-62.

[4] 陈铭聪.警察行政任务私人化的辅警法制化问题研究[J].江苏警官学院学报，2012，（1）：142.

[5]邹焕聪.辅警理论研究的悖论——从我国首部辅警地方政府规章切入[J].中国人民公安大学学报，2012，（6）：79.

[6] 陈铭聪，警察行政任务私人化的辅警法制化问题研究[J].江苏警官学院学报，2012，（1）：142.

[7]许宗力.论行政任务民营化[C]//当代公法新论（中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集.台北：元照出版有限公司， 2002∶588.

[8] 蔡茂寅.行政委托相关问题之研究 [C]//当代公法新论（中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集.台北：元照出版有限公司，2002：622.

【文献来源】https://www.zhangqiaokeyan.com/academic-journal-cn_journal-jiangxi-police-institute_thesis/0201255666055.html