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吸收犯的例子

时间：2019-03-01 08:47:43 下载该word文档

吸收犯的例子

【篇一：吸收犯的例子】

一、问题的引入

自接触刑法理论以来，罪数形态便成为最令我费解的问题之一。虽然我国刑法理论在罪数问题上已经形成了比较系统主流的看法，但是，在某些犯罪形态的解释上、在罪数形态理论的内在协调上，我有时仍深感困惑。譬如，为了阐释吸收犯的构成特征，有人曾作出如下的分析：为了行使伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造之后使用伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后的使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处罚。然而，相同的事例在该论者对牵连犯的解释中也被作了引证：为了骗取财物伪造了信用卡，然后利用伪造的信用卡进行诈骗，目的行为是信用卡诈骗罪，其方法行为则触犯了伪造金融票证罪。依照这种观点，在伪造信用卡后诈骗财物的场合下，行为人既构成牵连犯又成立吸收犯，这不能说是没有问题的。根据现在通行的罪数理论，牵连犯和吸收犯都属于处断的一罪。那么，处于同一分类标准之下的这两种犯罪形态所能涵盖的范围就不应存在重合与交叉，否则就丧失了在逻辑上分类讨论的意义，体系上的协调也难以贯彻。因此，同一种情形既然被解释为牵连犯，便不应存在成立吸收犯的余地，反之亦然。基于这样的立场，本文从关于吸收犯的一系列问题出发进行论证，以期实现对吸收犯问题的澄清。

二、出路的探寻

在人们对吸收犯的诠释中，问题主要集中在以下几个方面：吸收犯的概念与特征;吸收犯的吸收关系或曰吸收形式;吸收犯与牵连犯、吸收犯与连续犯的区别;吸收犯的存废。

为了使对吸收犯的讨论具有稳定的基准，我想首先根据第三个方面的问题确立一个前提，即：既然人们如此频繁地探讨吸收犯与牵连犯、吸收犯与连续犯的区别，在我国刑法理论中吸收犯、牵连犯和连续犯都属于处断的一罪在罪数类型的分配上作为支配性的见解就应当是被承认了的。从这一点出发可以得出一个基础性的论据，即：按照我国的罪数理论，处断的一罪即指在实体上存在着数个犯罪构成但在处罚时只作为一罪处理的情形，因此，在成立吸收犯的场合下，“存在着数个能够独立成罪的犯罪行为”这一条件也是必需的。由此，一个必不可少的针对性提问就是：这数个独立成罪的犯罪行为应当具有怎样的性质呢?精确一点就是，成立吸收犯的数个行为是限于触犯同一罪名还是不同的罪名，抑或没有此种约束?在回答这个提问时，不得不说明一下的是大陆法系刑法理论中的吸收犯问题。

在以德日为代表的大陆法系刑法理论的罪数论中，吸收关系的观念存在于多个犯罪形态的场合下，其间并不存在一个与我国罪数论中的吸收犯相对应的概念。大陆法系刑法理论的罪数论在法条竞合的场合下纳入了吸收关系，认为法条竞合的情形之一为吸收关系的法条竞合，即一个行为符合两个构成要件，但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件之中。具体又有三种情况：一是一个构成要件作为必然的经过或者手段包含在另一个构成要件中，如抢劫中的暴力胁迫是抢劫罪的必然手段，构成暴行罪和胁迫罪，而抢劫罪吸收暴行罪和胁迫罪;二是一个构成要件完全被评价在另一构成要件中，没有必要适用前一构成要件，如杀人既遂吸收杀人未遂;三是从经验上看，一个构成要件通常是另一构成要件的附随的行为，如犯杀人罪时损坏了被害人的衣服。另外，“共罚的事前行为”和“共罚的事后行为” 的场合也被认为成立吸收关系，“共罚的事前行为”主要指的是基本犯罪的预备行为，由于这类行为都可以为目的行为或者实行行为吸收，因此刑法不对其进行二次评价，不过有的意见将复行为犯中的手段行为也列为“共罚的事前行为”，即前述法条竞合的第一种情况。“共罚的事后行为”指的是在状态犯既遂之后，在不法状态的继续中，行为人又实施了符合其他犯罪构成要件的可罚行为，但刑法已将该行为放到状态犯的构成中统一加以评价，故不单独处罚的情形，如犯盗窃罪后又损坏赃物的情况。不难看出，大陆法系刑法理论中并不存在一个明确的吸收犯的观念。并且，这些被认为存在吸收关系的犯罪形态的成立前提与我国刑法理论中的吸收犯的前提是不同的。在上面已经提到，成立吸收犯必须存在数个能够独立成罪的行为，即实体上的数罪，而大陆法系刑法理论所认为的存在吸收关系的犯罪形态则归属于实体上的一罪，或曰本来的一罪。实际上，大陆法系刑法理论所主张的存在吸收关系的犯罪形态大都能够解释为我国罪数论体系中的相关罪数类型，比如，上述构成吸收关系的法条竞合的第一种情况下，抢劫中使用暴力胁迫即便是构成暴行罪和胁迫罪，也应当构成牵连犯;第三种情况下，犯杀人罪损害了被害人的衣服的场合，犹如一枪打死一人打伤一人，应当是想象竞合犯;而“共罚的事前行为”无论是基本犯的预备行为还是复行为犯的手段行为，最多也只可以考虑构成牵连犯的可能。不过，有人将刑法上的吸收归结为刑的吸收、罪的吸收和行为的吸收，这也被认为是广义吸收的三种类型。若依照该种广义吸收的观点，大陆法系刑法理论中的众多吸收关系也不难成立，并且，还有把牵连犯也视为吸收犯的见解。诚然，广义吸收的概念的确能够将许多犯罪形态纳入到其范畴中来，这对大陆法系刑法理论的罪数论的构建来说也许是有益的。但是我国刑法理论的罪数论自成其体系，而广义吸收的概念存在过度扩大吸收犯之涵盖范围的倾向，对我国刑法理论的罪数论体系的完善缺乏建设性的理论价值。所以，本文对广义吸收的见解持否定的态度，把吸收犯仍定格在处断的一罪当中与牵连犯和连续犯并列。

回到成立吸收犯的数行为之行为性质的问题上，概括而言，存在着以下三种观念的对立：同种性质行为说;异种性质行为说;无限制说。依同种性质行为说之见，成立吸收犯之数行为应当具有相同的行为性质。相关的见解有，吸收犯之行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。异种性质行为说则认为，成立吸收犯之数行为应当具有不同的行为性质。相关的见解有，吸收犯数行为必须触犯不同罪名，如果数行为触犯同一罪名，就不能成立吸收犯。而按照无限制说，成立吸收犯只要存在数个能够独立成罪的犯罪行为便可，性质是否相同在所不问。一些关于吸收犯的见解都未强调成立吸收犯的数行为的性质，即属无限制说。无限制说在我国刑法理论中占据着通说的地位，异种性质行为说为少数学者所坚持。现在的情形是，虽然无限制说仍为通说，但其地位受到了同种性质行为说的有力挑战。由于无限制说并不约束成立吸收犯之数个独立成罪行为的异同，所以也可以看作是同种性质行为说和异种性质行为说的综合。异种性质行为说受到的批驳主要是，它易使吸收犯和牵连犯发生混淆。无限制说也当然地受此批驳。这一意见不无道理，把吸收犯的前提定位于不同性质的数犯罪行为确实有使吸收犯和牵连犯发生混淆的嫌疑，然牵连犯与吸收犯相区分的实质标准并不在于此，仅仅因此而抛弃异种性质行为说和无限制说难说是充分的理由。更有说服力的的批驳应当是，异种性质行为说和无限制说认为侵害不同法益的数行为能够相互吸收，这是不适当的。依照一般的原则，对于行为人实施的侵害不同法益的数个行为，应当数罪并罚;在某些情况下，若这数个行为之间存在着某种关系，那么定罪量刑便可能发生变化而构成某种特定犯罪形态，但吸收犯却是难以成立的。在此以一个常被视为吸收犯的情形为例进行说明，即在行为人闯入仇人家中将其杀死的情况下，解释为吸收犯是不妥的。在此情形中，可以看作有两次行为——闯入他人住宅和杀人行为，分开来看可能构成非法侵入住宅罪和故意杀人罪，但这两次行为本来是一体的，闯入他人住宅是杀人的必然经过，不应作独立的评价。然而，并不是由于闯入他人住宅被杀人行为吸收所以才只对杀人行为进行评价，而是说闯入他人住宅是整体上的杀人行为的一部分，并且在处罚时闯入他人住宅至少是可以作为一个酌定量刑情节来考虑的。所以，闯入住宅后杀人的情形宜解释为单纯一罪而非吸收犯。另一方面，闯入他人住宅和杀人是侵害不同法益的行为，即使被认为是实体的数罪，也应当作数罪并罚或是牵连犯，而不是吸收犯。吸收，便意味着被吸收的一方完全纳入到吸收一方当中，仅对吸收方进行评价而忽略被吸收方。若侵害不同法益的异质行为相互吸收会导致罪刑的不均衡，这是令人难以接受的。相形之下，我以为同质行为说是可取的，只有在相同性质的行为之间才存在着吸收的可能。同质行为说也受到了反对者的批驳，主要就是其易使吸收犯和连续犯发生混淆。而此种批驳是难以立足的，“存在数个相同性质的犯罪行为”确为吸收犯和连续犯的共同前提，但它并不会使二者发生混淆，相反，二者正是从这一点出发而能够使彼此相区别开来，这在后文会论及。那么，在数个相同性质的犯罪行为之间存在的吸收犯到底是怎样的一种情形呢?这便是接下来将要回答的问题。

我想用一个案例来导入本文所主张的吸收犯观念。行为人甲伺机杀死其仇家乙，经过一番策划后某日晚甲在乙将要经过的路口等候乙到来时欲将其杀死，不料当日乙干活归来身上携带许多农具，甲反而被乙打伤后逃走，几周后，甲又以同样的方式杀乙，结果乙被刺成重伤后死亡。此等情形便能够成立吸收犯。具体说来就是行为人的后一行为(杀乙既遂)将前一行为(杀乙未遂)吸收，仅对既遂之一行为定罪处罚。该种吸收关系即既遂犯吸收未遂犯的场合。在这个例证中吸收关系的基础也得以凸现，即行为人需是为了实现同一目的而数次对同一法益实施侵害，正是行为目的和侵害法益的同一性使得吸收关系的成立具备了现实性。行为人之所以数次对同一法益进行侵害，是因为其意欲实现的目的由于某些原因的阻却而没有仅仅通过一次行为就能达到，其所实施的数行为可以看作是对同一目标的数次加功。前述案例的情形便是如此。除既遂犯吸收未遂犯之外，能够成立吸收关系的场合还被认为存在以下几种：既遂犯吸收预备犯;未遂犯吸收预备犯;实行阶段的中止犯吸收预备犯;符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪;主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪;符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。依照本文之见，吸收关系应当概括为高阶行为吸收低阶行为，前者即相对而言完成程度高的行为而后者是完成程度较低的行为，数个同阶的行为之间不应当存在吸收。既遂犯吸收未遂犯、既遂犯吸收预备犯、未遂犯吸收预备犯以及实行阶段的中止犯吸收预备犯的情形即是高阶行为吸收低阶行为，另外既遂犯吸收中止犯和实行中止犯吸收预备中止犯也应当被包括在内，这些吸收的成立自不待言。然而后三种吸收关系能否成立却需要仔细分析。应当说，在共同犯罪的场合下成立的吸收关系仍然是高阶行为吸收低阶行为，只不过显得更为复杂。譬如，行为人甲为泄私愤而纠集一同伙去烧集体仓库，该同伙为其在外边放风，不料其准备的燃器由于存放太久而未能点燃，甲只好作罢。然甲并未善罢甘休，第二次甲并未亲自实施，而是采用教唆的方式，乙在甲的教唆下果真将仓库烧毁造成巨额损失。在此种状况下，甲的两次行为都构成主犯，对甲而言，在处罚时应当以后一教唆既遂之罪吸收前一实行未遂之罪。这样的话，不论符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪还是主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪都不能将这种情形包括在内。事实上，符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪，主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪，符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪都不是吸收关系的典型表现，它们在实质上都能被高阶行为吸收低阶行为所包容在内。因此，在吸收关系的诸表现形式中不应当包含符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪和主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪，以及符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪这三种形态。把吸收关系总结为高阶行为吸收低阶行为的另一个考虑在于，一般地，高阶行为应受之处罚重于低阶行为，以处罚重之行为吸收处罚轻之行为也符合既定的观念。然而在实践中若出现高阶行为之处罚轻于低阶行为的状况，又当如何处理呢?相关的意见认为，吸收犯的形式，必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要条件。实际犯罪的复杂性，往往会导致形式上的吸收之罪轻于被吸收之罪，或者形式上的被吸收之罪重于吸收之罪，造成吸收不能的状态。此种情形下，必须以重罪吸收轻罪的原则，作为确定犯罪之间吸收关系的标准，对基本的、常见的吸收关系作适当调整或修正。依该种解释，当行为人未遂行为之处罚重于其既遂行为，应以未遂行为吸收既遂行为，以未遂行为对行为人定罪处罚。在处罚上这样做并无不妥之处，不过行为人既然基于同一目的针对同一法益而实施了完成程度更高的行为，却仍然以低阶行为定罪，这似乎令人难以接受。我的意见是，当低阶行为的处罚重于高阶行为时，以高阶行为定罪，处罚上适用低阶行为的刑罚，这样从表面上看将定罪和处罚相分离的修正却具有实质上的合理性。再一个问题就是，对于同阶行为该怎么办呢?如行为人实施的两个未遂行为。这种情况并不难办。数行为完成程度等同，在定罪时自然没有什么问题。只是在处罚时，如果数行为有轻重之分则处以重行为之刑罚便可。至此，若从概念上来表述吸收犯，那就应当是：行为人基于同一目的而数次对同一法益实施同种犯罪行为，其之所以数次侵害同一法益是由于意欲之目的未通过一次行为便达到。在这种前提下，行为人即使实施了数次行为，也仅以其中完成程度高的行为来定罪处罚，完成程度低的行为被完成程度高的行为吸收。

在得出吸收犯的概念后，吸收犯与牵连犯、吸收犯与连续犯的区分便豁然开朗了。在前文中已经提到过吸收犯与牵连犯的区分问题，依照本文的吸收犯观念，两者的界限是不言自明的。牵连犯是数个异质行为间的牵连，而吸收犯是数个同质行为间的吸收，二者无论如何都不会有混淆的余地。吸收犯与连续犯尽管都以数个同质行为的存在为前提，而这也不能成为将二者区分开来的障碍。仅一点足矣，即吸收犯之数行为针对的是同一法益而连续犯针对的是同种法益。以法益为切入点，我认为可以这样来概括吸收犯与牵连犯以及吸收犯与连续犯的区别，牵连犯之数行为以不同法益为对象，连续犯之数行为以同种法益为对象，吸收犯之数行为以同一法益为对象。探明了吸收犯的概念、吸收犯之吸收关系的形式、吸收犯与牵连犯以及吸收犯与连续犯的界限，我想吸收犯的存废也就有了结果。在现有的罪数论体系中，吸收犯是处断的一罪中不可或缺的组成部分。

三、结论

本文的主要结论是：

1、牵连犯、吸收犯和连续犯均为我国罪数论体系中处断的一罪之形态，三者不应当有重合与交叉的部分。

2、大陆法系刑法理论的罪数论中不存在和我国刑法理论罪数论的吸收犯相对应的概念，其吸收关系的观念存在于多个犯罪形态的场合下。

3、吸收关系应当产生在数个相同性质的犯罪行为当中。

4、吸收关系的典型概括是高阶行为吸收低阶行为，包括既遂犯吸收未遂犯、既遂犯吸收预备犯、未遂犯吸收预备犯、实行中止犯吸收预备犯、既遂犯吸收中止犯以及实行中止犯吸收预备中止犯。

5、吸收犯的概念应当是：行为人基于同一目的而数次对同一法益实施同种犯罪行为，其之所以数次侵害同一法益是由于意欲之目的未通过一次行为便达到。在此前提下，行为人即使实施了数次行为，也仅以其中完成程度高的行为来定罪处罚，完成程度低的行为被完成程度高的行为吸收。

6、吸收犯与牵连犯、连续犯的区别在于，牵连犯之数行为以不同法益为对象，连续犯之数行为以同种法益为对象，吸收犯之数行为以同一法益为对象。

7、在现有的罪数论体系中，吸收犯是处断的一罪中不可或缺的组成部分

【篇二：吸收犯的例子】

《关于连续犯、牵连犯和吸收犯的案例说法》 ------------------------------------------------------------------------------ 作者：昆山律师日期： 2014-07-17 ∮ 2014 年 1 月 18 日凌晨，被害人欧日金、欧运彪、邓敏、聂超祥四人在湖南省宁远县嘉年华宾馆 823 房间与欧阳敏吉和被告人欧阳仁励共六人一同吸食了毒品。

被告人欧阳发得知此事后，于同日凌晨 4 时许纠集被告人胡志斌，在欧阳仁励的带领下又来到嘉年华宾馆 823 房间。

在房间内，欧阳发、欧阳仁励先后持刀，胡志斌拿一根伸缩警棍，以欧日金等四人带起欧阳敏吉（系欧阳发的女友）吸了毒为由，胁迫欧日金等四人拿三千元钱。

欧日金等人不愿拿钱以及拿出的钱不够时，欧阳发、胡志斌二人便殴打欧日金、欧运彪。

欧日金等人被逼无奈，只好交出现金五百多元。

后被告人欧阳发又搜走欧运彪的四百元，将九百多元交给被告人欧阳仁励。

当被告人欧阳发、胡志斌、欧阳仁励将被害人聂超祥、邓敏带到宁远县天使宾馆继续索取钱财时，公安机关将被告人欧阳发、胡志斌、欧阳仁励抓获。

三被告人及辩护人对公诉机关指控的基本事实及公诉机关向法庭提供的证据均未提出异议。

∮ 宁远法院经审理后认为，被告人欧阳发、胡智斌、欧阳仁励的行为构成抢劫罪，应以抢劫罪追究三被告人的刑事责任。

分别判处被告人欧阳发有期徒刑三年，并处罚金；判处被告人胡智斌、欧阳仁励有期徒刑二年，并处罚金。

∮ 案件审理过程中，对本案定二罪数罪并罚，还是定一罪的问题，争议较大。

∮ 第一种意见，被告人欧阳发、胡智斌、欧阳仁励的行为构成敲诈勒索罪。

其理由是： ∮ 1、被告人主观上没有抢劫的故意。

案发的当天是因为受害人喊了被告人欧阳发的女友欧阳敏吉去吸毒被欧阳发发现后，欧阳发并纠集胡智斌、欧阳仁励前去嘉年华宾馆，去的目的是想教训一下那些人，而不是去抢劫。

∮ 2、被告人客观上没有使用暴力当场劫取财物。三被告人到嘉年华宾馆 823 房后，被告人欧阳发朝欧日金打了一巴掌，主要是问为什么叫他女友去吸毒，而不是劫取财物，后将刀放在床上，威胁受害人要求他们赔 3000 元钱。

当受害人称没有那么多钱时，被告人他们也没有使用暴力，只是要求他们打电话借钱，便记下了他们的家庭住址、联系电话，还用手机拍下吸毒现场，其目的是要挟受害人凑足 3000 元钱，最后当受害人答应中午 12 时答复时，才将受害人聂超祥、邓敏带到天使宾馆，且开了房。

∮ 3、案发的当晚，被告人只索取了受害人身上的 900 余元现金，对他们身上的手机等财物均没有劫取，这一事实并不符合抢劫的特征。

∮ 第二种意见，被告人欧阳发、胡智斌、欧阳仁励的行为构成敲诈勒索和抢劫罪，属牵连犯，按一重罪处罚，其理由是： ∮ 三被告人对被害人当场使用了暴力，当场劫取了钱财，其行为单独构成抢劫罪；后见被害人没有钱便记下了他们的家庭住址、联系电话，还用手机拍下吸毒现场，其目的是要挟受害人凑足 3000 元钱，最后当受害人答应中午 12 时答复时，才将受害人聂超祥、邓敏带到天使宾馆，且开了房，其行为又符合敲诈勒索的犯罪构成。