我国案例指导制度的构建

　　当今世界两大法系，即大陆法系和英美法系。大陆法系以成文法为主，实行国家的立法活动与国家的审判活动相对独立，互不相扰；而英美法系以判例法为主，实行遵循先例和司法至上的原则。成文法与判例法在法律渊源、法律形式、适用法律的方法、审判方式、法官责任等方面存在区别。我国的法律是采用成文法，不承认判例法。但是，我国应当建立案例指导制度，有利于克服成文法的局限性，限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。同时，我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件，即具有应用案例的实践经验，最高法院也非常重视案例指导，网络与计算机的应用为案例指导制度提供了物质基础。我国应当构筑案例指导制度，即明确司法实务遵循案例指导原则，明确制定和发布案例的法院，建立案例的遴选制度和案例的制作标准，规范案例制度的操作程序。基于此，构建案例指导制度，可谓“百益而无一害”，形成与成文法并驾齐驱的“活的法律”。　　关键词：成文法　　判例法　　案例指导
　　法律的稳定性和适应性是每一个现在的法律体系中，两种永恒的、不能解决的冲突倾向。[1]为缓和冲突，各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性，大多力主积极借鉴和引进判例制度。[2]然而，我们没有实行判例法的基础。但面对社会生活丰富多彩，而法律不可能包罗万象，个案遭遇无法可依的情形，我们竭力主张构筑案例指导制度。
　　一、从成文法和判例法的区别看，我国没有判例法的基础
　　（一）成文法与判例法
　　1. 成文法。成文法的法律实践活动，实际上被划分为相对独立互不相扰的两个部分：一是国家的立法活动。即国家设置专门的立法机构，依一定法律程序创制出成文法典或法规；二是国家的审判活动。即国家设立专门的审判机构，严格依照成文法典或法规对具体案件做出裁判。在审判中法官既不能脱离法条，发挥个人的主观能动性，又不能参照已往的判例。遇到法无明文规定的情况，应依照法律的规定，或者不予受理，或者比照最相近似的法条来裁判，但是要报经上级审判机关审核。待到法律明显不适合社会实际情况时，国家立法机关再依法定程序对旧法律进行修订或制定新法。
　　从某种角度而言，采用成文法的国家主要是大陆法系国家。其中，最具代表性并对其他国家或地区影响较大的是法国和德国。但是，大陆法系国家采用成文法，但并不排斥判例法。事实上，无论从横向或纵向角度看问题，都不存在纯粹的惟一的成文法或判例法。
　　2. 判例法。判例法的法律实践活动，实际上把立法活动和审判活动融为一体。在审判活动中，法官依据某种共知的法律原则对某个案件做出裁判，是为判例。判例不仅对案件当事人具有约束力，而且对法官本身也具有约束力。其方法是，从已往判例中概括出某种法律原则，并适用于当时正在审理的案件。一些典型的判例被依一定形式编纂出来，以便寻查。待到社会生活发生巨变，旧的判例不宜于时用之际，法官可以创制新的判例以取代旧的判例，以完成法律的更新。
　　从某种意义而言，采用判例法的国家主要是英美法系国家。其中，最具典型意义并对其他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。但这些国家或地区，判例法并非是惟一的法律形式，并不排斥成文法。
　　判例法有两个显著的特征：（1）遵循先例。遵循先例，其拉丁语的原意是：遵守先例，不要扰乱既定的原则。它是实行判例法的最普遍的原则，也是判例法法律样式的理论基石。“遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”[3]因此，遵循先例原则，不仅确立了判例作为法律渊源的统治地位，而且为法院审判案件提供了法律依据。（2）司法至上。按照三权分立的原则，立法、行政、司法三权本来是相互平等而互相制衡的。司法至上表现在：一是法律解释。从历史上看，英国法官在解释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于文字。[4]二是制定法律。法官在适用、修正、推翻先例时都在起着实际立法的功能。但这种功能并不是毫无限制的。正如法官霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在隙缝间进行立法”。[5]三是司法审查权。自19世纪初开始，美国逐步形成了最高法院有权审查法律是否违宪的传统，而这些法律正是联邦或各州的立法机关制定的。
　　（二）成文法与判例法的区别
　　1. 成文法与判例法在这两个法系中具有完全不同的地位和作用。在英美法系中，除成文法外，判例是法律的一个重要渊源。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力，“遵循先例”是这一法系的一项重要原则。大陆法系则不同。一般讲，其判例不是法律的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束。
　　2.大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性。英美法系虽然也有数量众多的法律，但多采用单行法律的形式，不重视成文法的系统化。
　　3. 法官适用法律的方法不同。大陆法系是采取“演绎”方法，即将法律条文运用于具体案件。法官首先考虑的是法律所规定的准则，然后按照这些准则来处理面临的案子。英美法系则是采取“归纳”的方法，先行研究以前类似案件的判决，并从中归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后按照这些准则来处理当前的具体案件。
　　4. 审判的方式不同。英美法系采用“对抗制”审讯方式，即原告与被告处于对抗的地位，原告与被告互相对抗诘难，进行询问和反询问，法官只主持辩论，不主动调查案件和询问当事人，只扮演一个仲裁者的角色。大陆法系则采用“调查式”审讯方式，审判长主动调查案情，主动对当事人和证人进行询问，向当事人及其律师展示有关证据和证词的矛盾之处。他们不是扮演消极的仲裁人的角色。[6]
　　5. 英美法系实行法官个人责任制。法庭虽然采取合议制，按少数服从多数的原则作出有效判决。但是，判决书上必须载明各位法官的个人意见，并签名以示负责。如意见一致，在一份判词上共同签名；意见不一致，则分别写出不同意见。大陆法系则实行法官集体责任制，法庭也采取合议制，少数服从多数作出有效判决。但判决书是以法庭名义作出的，有不同意时，不需要写出不同意见，也不需要个人签名。因此通常外界不知道各个法官在作出表决时的立场和具体见解，因而这种判决比前者要简单得多，各方面的作用也相对小一些。
　　（三）结论
　　我国的法律是采用成文法，不承认判例法。因此，不能确立判例制度。但是，案例是审判活动的反映，是法律与实际结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。他可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。因此，弥补我国成文法不足的有效途径只能是构筑案例指导制度。
　　二、我国建立案例指导制度的必要性分析
　　1.案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性；同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。
　　2.案例指导制度的统一性有利于限制法官的自由裁量权，做到“同案同判”，促进司法公正。在当前，同一个法院，对同一法律事实由不同的法官判案，其结果大相径庭，即“同案不同判”的现象比比皆是。[7]案例指导制度的实施能使法院判决前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级法院作出的判决，避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的判决。从而也就使法院贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。
　　3.有利于法官尽快提高裁判质量。目前，我国司法审判中法官的裁判质量不高，判决缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立案例指导制度、为法官制作判决书提供良好的样板。
　　4.建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非不能相容的水与火，它们完全应该携手并进，共同为审判的现实服务。排斥成文法，独尊判例法，固然不妥；排斥判例法，独尊成文法，亦非明智。在当代中国，我们只能建立案例指导制度，从符合我们的国情。
　　三、我国建立案例指导制度的可行性分析
　　1.我国具有应用案例指导制度的实践经验。在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》（下称《公报》）公布的案例尽管不是判例，但却非常重视案件的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。以至于学者认为，我国已出现了判例制度的端倪。[8]