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从法律角度看“华南虎照片事件”

争论：变性手术是否涉嫌故意伤害罪

许霆案尘埃落定后的法理思考

许霆案类似司法考试真题 题目答案为盗窃罪

从法律角度看“华南虎照片事件”

　　摘要：沸沸扬扬的华南虎照事件，随着周正龙以造假，涉嫌诈骗罪而被批捕，终于水落石出。随着陕西省新闻发布会上简短的表述，闹腾了9个月的华南虎事件终于可以画上句号了。

　　关键词：华南虎造假诈骗

　　前后历时了半年，在这场事件中，争论和讨论最多的是真假、正义、诚信、道德、政府的责任等等，但很少有人提及如何追究法律责任的问题，为此，从法律的角度，谈一些想法。

　　2007年10月13日，陕西省安康市镇坪县城关镇文彩村七组村民周正龙，在该县神州湾一处山崖旁，用胶片和数码照相机同时拍摄到两组清晰的野生华南虎照片，经陕西省林业厅组织野生动物专家和影像专家共同鉴定，照片是真实的。从而宣告失踪了20多年的野生华南虎重新被发现!

　　到2008年2月3日，陕西省政府办公厅对省林业厅在未实地调查和专家鉴定下擅自发布发现华南虎消息予以公开通报批评。随后陕西省林业厅公开检讨，承认发布虎照未经程序审批。虽然没有很公开坦承虎照为假，但为整个事件暂时划了一个段落。2008年两会期间，针对华南虎事件，全国政协委员、国家林业局副局长印红接受记者采访时透露，目前未发现华南虎实体及活动痕迹的确凿证据。接下去的无非是鉴定虎照真或假的问题。如果是真，当然最好，如果是假，除了政府部门应该认真反思，考量诚信之外，则必然会带来一系列的法律后果。

　　纵观整个事件的发展脉络，它涉及法律领域之广实属罕见。

　　一、诈骗

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

　　《刑法》第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　(一)诈骗罪具有以下主要特征：

　　1、犯罪主体为一般主体，只要具备刑事责任能力的自然人均可以构成。

　　2、侵犯的客体，是公私财物所有权，侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。

　　3、在客观方面，表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪分子欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。

　　4、在主观方面，应当由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。

　　从上述的分析，我们不难看出，第一周正龙符合主体条件;第二侵犯的客体也成立，第三从主观上看，周正龙很明显是以非法占有为目的，具有直接的故意;第四客观方面，周正龙利用隐瞒真相，通过假虎照虚构华南虎存在的事实，骗取国家机关和公众的相信，获取了非法利益。

　　(二)周正龙制作假虎照，骗取了国家机关的信任，造成的后果严重，应认定为情节特别严重。

　　综观整个事件的经过，陕西省林业厅就草率发布发现华南虎的重大信息，引起媒体和公众四个多月的谈论和质疑，不少鉴定机构参与讨论和鉴定，浪费了大量的国家和公众资源，导致政府公信力成为社会舆论的热门话题，严重损害了政府形象，在此期间，周正龙继续散布谣言，在参加陕西电视台《都市榜样》颁奖现场“爆料”：“国家林业局的专家、教授在镇坪那里找到很多新鲜的痕迹，上次在山区，还找到一只死的华南虎的尸体，已经被国家林业局拿去了。”致使国家机关再度陷入严重的信任危机，受到社会各界和民众质疑，境外媒体也竟相报道，给国家机关造成了难以挽回的恶劣影响，这种损失无法估量。因此，从性质上讲应该认定为情节特别严重。

　　二、渎职

　　实际上，“华南虎事件”也可能走向另一个方向——照片及内容虚假。如果是这样，则可能引发一系列渎职违法犯罪行为。

　　如果周正龙合同诈骗罪成立，相关公务人员就有可能构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。根据有关司法解释规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任，不履行或不认真履行职责被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，检察机关应当立案侦查，“在一定条件下，也有可能构成玩忽职守罪”。

　　一位法律界人士分析，“公安机关没有及时介入，算不算渎职呢?林业部门不去核实就发放奖金，算不算渎职呢?由此造成的影响不能挽回，奖金不能追回，法律后果将更为严重”。但所有问题解决的根源还在最终的权威结论上。

　　三、野生动物保护法

　　照片真的也好，假的也罢，事件真正的法律意义不能被忽略。那就是，对华南虎的保护。正如陕西省林业厅站在“华南虎事件”一线的官员关克所言：“关于华南虎的争议已经被娱乐化了，而真正的主角华南虎却被推到了后台，甚至被人们忽略了。” 陕西省林业厅的相关负责人对记者说：“即使没有对照片进行鉴定，我们也有足够的证据和理由去相信野生华南虎真实存在。这种'相信'的最大好处是，可以使华南虎的保护工作迅速建立并完善起来。”

　　正是基于这种考虑，在“华南虎事件”发生之初，陕西省林业厅就下发了紧急通知，要求华南虎最新照片的拍摄地——镇坪县以政府令的形式发布通告，在当地停止一切狩猎活动。此外，还要求当地在主要进山路口设立检查站、观察哨，配备专人严把关口，禁止外来人员随意进山，以确保野生华南虎种群及其栖息地安全。

　　四、鉴定关系

　　司法应该介入假虎照事件，以伸张法律意义上的正义，而不仅仅停留在道德和诚信的讨论上。

　　若通过有效的科学鉴定，用证据确证周正龙所拍的华南虎照是假照片，而且当地林业厅的专家不负责任的鉴定结论也是假的话，笔者认为司法应该迅速介入，至少目前可以通过报案控告举报的方式。

　　随着2008年2月27日，义乌市威斯特彩印包装有限公司起诉“华南虎”照拍摄者周正龙以及陕西省林业厅宣传中心主任关克名誉侵权案已在该法院受理立案，这意味着真假“华南虎照”鉴定即将进入司法程序。

　　在“华南虎事件”中，“鉴定”行为有很多，鉴定结论也不少。但关键的问题，即谁来组织鉴定、谁来鉴定，似乎并不是很明确。而事件发展到一个全国性问题时，仅仅由陕西省林业部门去组织这个鉴定，似乎已经失去了公信。

　　不管鉴定在陕西林业部门和周正龙看来有多么权威，但对于全国民众而言并不是那么权威。其中最大的质疑是，为什么不启用DNA鉴定技术，既然周正龙能够拍到虎照，熟悉当地地理环境，也就能够准确判断出拍照时老虎的出没地，那么从而获取华南虎的毛屑、分泌物、排泄物的可能很大，或者说很容易，如果将上述物质交给第三方的DNA鉴定机构，得出来的结论能不使人信服吗?

　　五、网络域名权属

　　因为“华南虎事件”，据调查，“华南虎”、“周正龙”、“周老虎”等热门关键词纷纷被抢注，注册日期大多集中在11月份。“周正龙”(zhouzhenglong.com)域名11月2日在美国被注册。注册该域名只花了五六美元，每天通过“周正龙”这个域名进入这个空间的流量大概有100多人。

　　六、证据应用

　　对证据的运用，在整个“华南虎事件”中表现得淋漓尽致。“打虎派”在看到周正龙所提供的照片后，怀疑作假的声音一浪高过一浪。从专业角度最先提出意见：“照片中的植物与老虎的比例严重不匹配……和老虎在同一拍摄平面上的，本来相当实际老虎眼睛那么大小的叶子长度，居然超过老虎身子。这就是照片造假的铁证。”也有人认为，“照片上的华南虎与周围环境的色温不一”，“华南虎的胸毛太白”，“周围叶片太大”，因此照片有合成的可能。还有人认为，拍照者不可能距离老虎如此之近，“而且每张照片，老虎的姿态几乎一样”。

　　随着对最核心证据的质疑，一个让人大吃一惊的证据被四川一位网友提供出来——周正龙所拍华南虎原型来自一张年画。照片与年画被迅速用技术处理，进行了对比，很多人都发现两只老虎在姿态、形态等各方面相同。

　　按照证据运用的最基本规则，即“谁主张谁举证”，在这次对“华南虎照片”的社会大审判席前，周正龙和陕西省的主管部门无疑承担着举证的责任。

　　周正龙拿出了照片的底片，大声说：“照片可能被合成，底片上的老虎不会作假吧?”被认为和周正龙“合谋”的谢坤元也举出了证据，拍摄的原始数据，包括拍摄时间、当时的焦距、快门的速度之和光圈值。

　　之所以能够距离老虎如此近的证据，周正龙认为是他30多年的猎人经验。

　　但整个事件对于证据运用的最大问题是，直接证据，即野生华南虎没有真正出现。没有直接证据，那么还有一种证据能够让人信服，那就是权威鉴定结论。

　　纵观整个事件，公众是否关注公共事务，是一个社会文明程度的标志。十七大报告指出要保障人民的“知情权、参与权、表达权、监督权”，而能否充分行使表达权，保障参与权，捍卫知情权，落实监督权，关键在政府对每一个具体社会事务的处置态度。当虎照问题演变成公共事件，面对公众的疑惑，政府便无权保持沉默，有责任让公众了解事情的来龙去脉。

　　从这个意义上说，纠缠“虎照之辨”，并非没事找事。公众追问真相，政府给出真相，才能在捍卫公众“知情权、参与权、表达权、监督权”时形成良性互动，才能保护公众参与热情，重振政府公信力，才是真正对地方、对全国人民的“负责任”之举。

　　山东省垦利县人民法院·支冰清

争论：变性手术是否涉嫌故意伤害罪

　　国家司法考试刚刚落下帷幕，但由此引发的一场争论却正在上演：中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　由于司法考试教材的权威性和刑事处罚本身的严厉，此言一出，立即引起法律界的争论和社会巨震。

　　对此，北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。

　　而曾亲身经历该手术的成都变性人章琳则称，变性手术并没伤害到其他人，若禁止变性手术，则会对像她一样“生错性别”的人，关闭了最后一扇获得幸福的大门。

　　首抛观点

　　中国公安大学副教授韩友谊：实施变性手术，医生涉嫌犯罪

　　记者查阅了2008年国家司法考试辅导用书，发现其中确实将变性手术排除在正常的医疗行为之外。司法考试是我国司法界最权威的考试，其观点的影响力可想而知。中国公安大学副教授韩友谊就此认为，这一观点间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。

　　“通常在他人身上动刀，甚至切除他人身体器官都是违法的，但得到被害人许可、运动比赛中的伤害和医疗行为等3种情况例外。”韩友谊指出，有人认为变性手术合法，认为此行为属医疗行为，而且得到被害人许可。对此，韩持反对观点。

　　“希望变性是一个心理问题，它并不是传统意义上的生理疾病。”韩友谊说，变性人几乎都拥有健康的生殖器官，生理上都是健康人，他们需要的是心理治疗，而不是切除健康器官。而变性手术并不是为患者解除病痛，相反还切除了健康的器官，所以不应认为属于医疗行为。

　　那么，如果征得对方许可，变性手术合法吗?韩友谊反驳说，“被害人许可只在轻伤范围内有效，重伤和死亡都是无效的。”

　　韩友谊称，身体健康权和生命权是公民的基本权利，不得随意侵害，但公民在一定程度上可以处分自己的身体健康权，比如可以允许别人打自己一拳，这不算违法。不过，这种处分并不是无限的，虽然我国刑法并没直接规定，但从司法实践和立法精神中可以推出造成重伤和死亡的结果时，被害人许可不能免除对方的刑事责任。比如，我国现在“安乐死”仍是违法的，所以允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。而目前做变性手术，是将人体的生殖器官切除，从伤害程度上讲，肯定构成重伤了。因此，医生做变性手术涉嫌故意伤害罪。

　　“目前世界上只有泰国等少数国家允许施行变性手术。”韩友谊介绍，日本在1979年就发生过一个医生因做变性手术被判故意伤害罪的案例。

　　反方说法

　　北京大学法学院教授陈兴良：变性手术属医疗行为，医生无伤害故意

　　据了解，我国刑法规定，故意伤害罪造成重伤的将被判处3到10年有期徒刑。而在我国，变性手术已不鲜见。有人指出，如果韩友谊的这个观点一旦被广泛认可，很多操作过变性手术的医生都会因此获罪，至少也是3年有期徒刑。这个观点的影响可想而知。但对此，刑法学界内部一些重量级的专家有着不同看法。

　　“医生做变性手术是不构成犯罪的。”中国刑法泰斗、北京大学法学院教授陈兴良说，医生做变性手术可以理解为医疗行为。同时，构成犯罪必须同时满足主观方面、客观方面、主体、客体4个要件。医生在做变性手术时，想的是怎样减少患者的病痛，至少是心理上的病痛，让他们生活得更好、更幸福，而没有伤害他们的犯罪故意。所以，因缺乏犯罪主观方面而不可能被认定为犯罪。

许霆案尘埃落定后的法理思考

　　□定性之再思考：在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构。

　　□量刑之再思考：一审原审判处无期徒刑显属过重，而重审改判为5年有期徒刑又量刑过轻，显属矫枉过正。

　　许霆案随着广东省高级人民法院于2008年5月22日作出终审判决，决定驳回上诉，维持原判而基本上尘埃落定(由于系特别减轻，还要依法报请最高人民法院核准后才能生效)。从刑事法治建设的视角以观，许霆案无疑具有很强的代表性和标本意义，其带给我们的启示也是多方面的。笔者虽亦早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见。

　　定性之争议

　　许霆案的定性方面，主要涉及许霆的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，那么是盗窃罪还是其他犯罪?

　　关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。在笔者看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：

　　从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。

　　从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地表征出来了。

　　其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份(身份的公开)，可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够;其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”;其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。