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    名家第二讲李明德-知识产权若干前沿问题-

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    中国知识产权名家讲坛（第二讲）
    ——知识产权法若干前沿问题
    时间：2015年3月10日
    地点：西南政法大学三教三楼学术报告厅

    主办：西南政法大学
    中国知识产权法学研究会 承办：西南政法大学知识产权学院 西南政法大学知识产权研究中心 重庆市知识产权研究会 协办：百度公司法律研究中心

    李雨峰：各位老师、各位同学们晚上好，今天是中国知识产权名家讲坛第二讲，非常荣幸我们请到了李明德教授。李明德老师大家都非常熟悉，对我们西南政法大学非常支持，经常到我们学校来参加我们的会议、讲坛。李老师现在是中国知识产权法学研究会常务副会长、中国科学院研究员、博士生导师、知识产权法首席专家，我们从事学术研究的时候有一个很重要的方法叫比较研究，谈中国知识产权，比较研究有参考，美国和欧盟是我们重要的参考对象。李老师对美国和欧盟知识产权法的研究有非常重大的演讲，这两本是我们很多学生的参考书。我深信，在座的每一位对李老师都应该很熟悉了。
    如此之外特别邀请了重庆市知识产权局副局长陈纪纲先生，感谢陈局长对我们西南政法大学知识产权名家讲坛的大力支持。今天参加李明德教授讲座的嘉宾有张玉敏教授，张老师是我们西南政法大学知识产权学科的奠基人，大家都非常熟悉了。还有邓宏光教授和曹伟副教授，大家掌声欢迎！
    进入正式程序之前，我们请漂亮的女生向李老师鲜花！

    李明德：我把鲜花转送给张玉敏教授！

    李雨峰：我无意中看到在座的其他老师，我不一一介绍了，请李明德老师正式上台演讲！

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    李明德：张老师、李雨峰教授、陈局长各位同学，大家晚上好！春节之后，非常高兴来到西南政法大学，再一次给大家做学术方面的交流。因为这一次来之前，会议组织方说让我讲，我真的在犹豫我到底讲什么，著作权法修订我讲得很多，但是著作权法修订这两年也有点沉在那了。专利法草案，我今年年初才得到信息，那个草案国家知识产权局已经撤回去了，大概是准备重新再弄。商标法修订之后也有一段时间了，这样的话，恰好我在此之前准备过一个东西，知识产权法若干前沿问题，这个话题就比较随意，什么内容都可以往里面放。 我想，按照时间安排，基本上是两个小时。我尽可能讲一个半小时，最后大家有一个提问或者互动。 一、引言。
    2008年，我自己写了一本《知识产权法》的教科书，这是法律出版社出的。这个书的序言，我后来放到了网上去。结果放到网上去三天还是五天之后，北京日报也没有问我，就把它发表了。发表之后，我们搞知识产权的都知道，后来北京日报给我寄了两百块钱的稿费，我把稿费收下了，就表明我已经许可了。当然，我在这个教科书序言里面，主要谈到一个问题，就是：回到问题的起点。
    回到的问题的起点，当然就是说我自己求学过程中，本科的时候，包括硕士的时候学历史唯物主义、马克思主义这些东西，真的觉得非常艰深，我自己学的也非常难，觉得很多道理都很难明白。后来，无意之中读了恩格斯在马克思墓前的讲话，觉得这个说得非常好。人首先要吃穿住行，然后才可能有文学艺术、意识形态等追求，然后才可能有上层建筑等等。我想马克思主义、历史唯物主义起点其实非常简单，就是人要吃穿住行，然后有那么一个体系。
    我本科是学历史，硕士也是历史，博士还是历史，写过中国法律思想史的文章。后来有一天悟到，其实儒家学说他的起点非常简单，就是家庭血缘关系，夫妻、父子然后有君臣关系，有仁义礼智信等等。当然，这个教科书中就讲到了我过去的两点体会。北京日报还是比较正统的报纸，他能够拿去直接发表，表明编辑对我这个说法还是基本上认可的。 就知识产权的研究来说，我个人认为首先我们要搞清楚它的起点，起点是什么？比如说《著作权法》的起点就是保护作品。专利权的起点就是技术发明，商业秘密的起点是具有潜在的价值并且有相关法律保护措施。
    现在也有一些硕士在写文章，说创意该不该受保护？我个人觉得大概很难受保护。它是作品吗？它是技术发明吗？它是商标吗？包括节目版块，北大有一些学生写节目版块该怎么 2 / 22


    受到保护，我们那边有的学生也想写，我告诉他们不要写，我觉得很难纳入作品，比如说像《超级女生》，比如有一些脱口秀，这些版块想纳入知识产权的范围，一定要讲求它是不是作品。包括计算机字体该不该受法律保护，我们也要问这个字体是不是作品，能不能受到著作权法的保护，包括一些新的名词术语。
    在这方面，我个人基本的了解，国外的一些学说，人类社会在一百多万年的历史当中，有那么多的智力活动成果，从来没有受到过知识产权的保护。只是到了现在，随着资本主义市场经济的发展，当人的有一些智力活动成果可以成为商品的时候，才有了知识产权的保护。而且这种情况下，国家和社会是选择某些智力活动成果给予保护。这样的话，纳入进来的当然我们说它有权利，如果说没有纳入进来的，很显然是不应该受到保护的。所以说到这里，我在我们这个领域中坚持的原则：知识产权不是保护的越多越好，基本上就应该说是越少越好。所以，我是特别赞同北京大学郑胜利（音）教授他们所说的法定权利说，只有法律规定的才是受保护的，如果法律没有规定，我觉得很难。比如说创意、节目版块、计算机字体，我觉得难纳入到知识产权保护范围内。
    这就算一个引言，因为我自己现在经常告诉我的学生，让他们一定要好好的读这一篇序言，这样的话就会明白起点在哪，不至于在某些问题上糊涂。 二、著作权法前沿问题。
    对作品有一个定义，具有独创性的表达。首先就说是各种表达，文字、字母、数字、音符，当然这样的话就形成了我们所见到的各种各样作品。这个著作权法修订过程中，也许大家都知道是三个专家参与建议稿，包括人民大学、中南财大还有我们这，最后都写了表达与思想观念的分界。我们没有写，当然我们出的书里面我也讲过理由。因为著作权法保护的就是作品，作品就是表达。其实写上那个分界，也不过是澄清了一个事实。日本、法国著作权法都没有写分界，也没有出现什么问题，当然美国写了。所以说这个东西，只要我们紧扣作品是表达，这种分界写不写没有什么实际意义。
    在著作权法修订当中，某种意义上说这主要是我们专家意见稿，或者说我个人的意见，就是废除计算机软件保护法，这个受到很大争议。很多人说这是文字受到保护，单独有一个计算机软件保护条例实际上没有太大意义。我们提出这个建议，最后国家版权局接受，产业界也认可，去年6月份公布的稿子基本上是按我们这个意思，这样计算机保护条例就废除了。比如说为了兼容而修改，防治误删除、备份都是搬过来，其他都是复制过来的，我们觉得没有太大意义。
    现在国家版权局的稿子还是在做实用艺术作品，我个人觉得没有太大必要。实用艺术作 3 / 22


    品不会涉及到实用方面，只保护艺术方面，其实艺术方面，就可以叫做美术作品就可以了。当然，在这方面，我们国家有一个案例，就是乐高案件，因为这个案子处理得比较早，最后法院判决认为像长方形、正方形、菱形、梯形这些是不构成的，但是有一些闹钟、戴帽子的小人这些本身构成作品，可以受到保护。
    后面茶具，这个是有一个法院法官向我提出的问题，我后来给博士生考试出过这道题。大概就是说福建这边有人做的茶座茶具比较艺术，很好看，他就做了一个版权登记。又有人模仿，他就诉侵权，这是当时法官给我提的问题。我告诉他，其实我觉得登记不登记这不具有实际意义，如果不是作品，你登记了也不会变成作品，如果是作品，没有登记也不妨碍它是作品。这样的话，像茶座、茶具这样的东西，因为它是一个实用品，我觉得要受保护应该是设计，而不该是著作权法。所以说，实用艺术作品我们认为也没有必要作出规定。其实艺术的方面，就是美术作品，而且涉及到外观设计和美术作品的区别，我自己也曾经讲过，就是所谓的可分离。如果说和实用的方面不可分离，那应该是外观设计的问题。如果可以分离，可以独立存在，那应该是美术作品的问题。我想，现在实用艺术作品加进去，法院不管怎么去判，也不可能说把实用的方面保护起来。
    作品的第二个条件，构成要件应该是：独创性。就是我刚才说，具有独创性的表达。独创性，当然是独立创作，大陆法系、英美法系都没有什么区别。但是按照美国英美法系的做法，它的标准大概就比较低一点。比如说美国原来认为电话号码本、电视节目表、股票信息、赛马信息这些都是来自于作者，都可能构成作品。但是按照英美法系，就说不仅要来自于作者，还要有作者的精神人格这样的东西在里面，要求比较高一点。
    这样的话，回到我刚才提的计算机字体该不该受保护？方正的嵌体，你把它变一下，风格不一样了，要说表达，大概问题不大。但是，是不是具有独创性，这就是一个问题了。至少我们03年、04年讨论案子的时候，方正给我们介绍他有很多草稿，到最后因为要达到一个标准，比如说一横太长要砍掉，如果一竖太短要加长一点，我想这种某种意义上讲是扼杀独创性，扼杀精神的东西。所以，我个人一致认为，不应该受到著作权法保护，当然软件、编码可以作为计算机程序受到保护，这是没有问题的。
    独创性的角度，著作权法修订中我们又提出另外一个建议，删除录像制品。03、04年关于MTV的讨论，我们终于明白什么叫录像制品，因为至少当时讨论的过程中，当时所看到的那些MTV、卡拉OK，实际上都是具有独创性的。讨论到最后，得出的结论，什么是最典型的录像制品，小区的录像、银行的监控录像、交通监控录像，没有任何人的智力活动成果在里面，没有任何人精神里面的是最典型的录像制品。所以说，在著作权法修订过程中， 4 / 22


    我们提出建议说删除录像。理由：第一，国际公约里面都没有写，我们中国当然应该符合国际公约基本原则和最低要求，没有必要自我拔高。第二，作品的构成要件应该具有作者精神人格印记在里面，刚才我们说的东西不具备这样的条件。这个问题也是我们提出的建议，前面一个计算机软件保护条例说废除，我当时真的没有把握。但是说删除录像，至少在我们提出的时候，我们觉得是很有把握。所以国家版权局的第一个稿子就接受了我们这个看法，把录像删除了。当然，现在法律还在修订过程中。
    下面一个问题，作者的精神权利是否可以转让？我的结论是不可转让，不能转让，也不能受让。我知道有一些同学写文章，说发表权，比如说死后别人可以替他发表。说署名权，提出现在有一些抢手替别人写论文，署别人的名字等等。我们不要仅仅局限于这几项权利，这几项权利指向的是体现在作品当中的作者的精神状态，独特的精神状态。当然，有一次我跟一位教授发生了一点争执，说精神权利可不可以转让，我说灵魂可不可以出卖，他表示很不懈。我说某某老师，你的作品里面反映的就是你的灵魂。这个话有点稍微极端，但是从精神权利来讲没有问题。比如说毕加索早期、中年、后期的作品，里面反映的精神状态就是不一样。比如说过去郑成思（音）教授写文章比较多，为了不让别人觉得他写得太多，他改了个笔名，有的学生看了以后说这个人是谁，怎么写的文章跟郑老师很像，是因为我们认识他的精神状态。有一年国家版权局征文，写精神权利可以转让的得一等奖，我表示反对，后来我也提出这可能有问题。
    不管是我或者张老师、李雨峰或者某某作家、画家，他创作出来的作品体现在里面的精神人格就是他本人的，即便换成了别人的名字，卖给别人了，但是里面的精神状态不可能因为出卖，不可能因为改换署名就变成新的一个人的了。所以著作权法修订中，我们也加了一句“作者的精神权利不得转让”，不得转让这句话是日本著作权法里面就有，我们是直接借鉴过来的。
    这可能需要大家仔细思索，有时候我们说作品是表达，那么对于作品的利用，最先开始有复制、发行，后来有表演、改变电影、网络传播，有不同的利用方式。对作品中体现的精神人格的状态的东西，我们现在把它称之为发表权、署名权、保护作品完整权，当然也包括修改权。修改权实际没有什么意义的，郑教授曾经讲过，当时有点像规避社会作品权，但是觉得比较困难，所以就放了修改权，修改权的意思就是，书不能收回了，发表的文章不能收回，下一次再改的时候，应当通知作者去做必要的修改。实际上，我想这也是我们现在出版界普遍的做法，我们建议放在保护作品完整权里面。
    研究生院邀请我们去做学风建设的讲座，据我所知，我去过两次，其他学科领域的人都 5 / 22


    在讲大道理。我只讲了两点，就是作品的定义。首先就说是独立创作，不要去抄，不要一段一段抄。你读十篇文章，十本书，你把意思搞清楚了，用自己的文字写下来，这就叫独立创作。当然，我们自己的学生有时候也担心20%的检测率怕通不过，我就说只要你独立创作，自己写，这是没有问题的。当然如果你引用很多，那要另说，但是只要你自己不是去下载，不是去抄，用自己的文字把想法组织下来，写下来，20%没有问题。
    先说独创性，就是不要抄袭，紧接着说著作权法只保护表达，不保护思想观念，但是要尊重学术规范，对前人的观点、看法要著名出处。当然，我现在说起来说得很清楚，我第一次去讲的时候也不是讲得很清楚，我讲完以后他们要求我形成文字，第二次讲的时候就会比较清楚。其实说学风建设，从著作权法的角度就是这么简单，独立创作，尊重学术规范。 两大法系在独创性上标准不一样，大陆法系有了领接权或者相关权，包括表演者权、录音制作者权、广播组织权，但是英美法系没有。我写《欧美知识产权法》的时候才明白这个道理，按照大陆法系这样一个比较高的标准，表演、录音都不具有他所要求的那个独创性。但是同时他又觉得有必要保护，就来了一个领接权或者相关权，至于广播组织权，实际上也是涉及到对于电影作品独创性的理解。我曾经讲过，凡是说录像或者说电影，包括广播组织，比如说球赛、NBA等等，都是滚动的画面。具有独创性的就是电影作品，不具有独创性的，我们刚才说了包括录像。但是，像广播组织，因为转播赛事、社会新闻、社会事件报道，他有一些投入，这样的话就广播信号享有权利。
    在这一方面，英美法系就没有邻接权或者相关权利的概念，他有一个概念叫做录音作品，录音作品的创作者是谁？是声音的发出者，就是表演者和录制者。再有一个就是像球赛，比如说NBA的球赛或者某一个社会事件等等，他叫做电影作品。
    关于邻接权人民大学讨论过一个案子，就是央视的春晚。比如说刚刚过去的央视春晚，他在电台、电视台、广播电台都播，有网络组织，网站或者网络组织同步转播，这是不是侵权？有人想当然觉得侵权，我发言认为不侵权。广播组织权是广播信号，如果其他广播组织未经许可把信号截取转播，那当然属于侵权。但是，网站把信号截取以后是不是侵权？我觉得很多人其实不是很清楚。
    后来我在WPPT以及后来相关会议上讲了，法国人是延伸到网络的，我们没有延伸。WPPT大家都知道，世界知识产权组织1996年表演与录音制品条约，这个条约没有把广播组织权延伸到里头。我们国家2001年修订著作权法，2006年制定的信息网络传播权保护条例，我也参与过制定，都没有涉及到广播组织的问题。所以说，央视当时他们认为他们有这个权利可以去制止，但是我们讲法律上是没有这样依据的。作为央视，我也主张他们整个春 6 / 22


    晚，我们可以看作是一个汇编作品，他选择编排，有独创性，可以从这个角度主张权利。至于某一个小品，某一个舞蹈，某一个演唱他有他各自的权利，但是央视可以作为一个汇编作品。
    这一次修订，至少是我们主张，把广播组织权延伸到网络环境。恰好去年8月份，因为去年有世界杯以及美国的NBA来，他们想大马虎眼说网络不能转播，后来和我们一起讨论。他们从美国的角度，认为NBA联赛可以构成一部电影作品，这在美国没有问题，但是在我们中国讲求精神人格的东西，这个是不充分的。所以说到最后，讨论来讨论去，我们最后得出讨论：要想解决NBA、世界杯甚至要想解决奥运会这样的体育赛事在网上转播的问题，只能是修编。2008年开奥运会，我们是全党全国人民都动员，至少当时有一个人，国家版权局前任副局长，已经退休了，他认为网络不能转播是不对的，但是当时新闻发言人说不允许网络转播，当时管住了。但是后来的春晚、世界杯、NBA我们是不是能管住。如果大家感兴趣的话，看一下去年6月份国务院法制办公布的，国家版权局提交的稿子，里面是没有广播组织权的。
    奥特曼面具的复制，这也是前些年我自己碰到的事情。奥特曼面具作者是日本人，但是他把泰国的著作权转让给一个泰国人，所以后来就有了后面泰国人的名字，但是中国盗版者太懒惰了，连版权标记也弄过来了。当时有些律师不太清楚，说侵犯了署名权。后来中央第一财经报道，说问了一圈人后来问到我们那，我跟他们讲，版权标记不同于署名。因为后面那个人可以是作者，也可以是版权受让人。比如说郑教授已经去世了，假如说加版权标记，后面就可以是他的夫人或者子女的姓名，这跟署名是没有关系的。
    说到网络版权、数字版权，有一个数字版权基地，有一些硕士生跟我一谈就是数字版权、网络版权，我经常问他们，我说数字有版权吗？网络有版权吗？到底什么有版权？虽然是俗称，大家都这么说，但是我个人的角度，我认为只有作品有版权，至于说是在纸张上、画布上、电脑屏幕上，是印刷、照相还是数字，这只是一个技术手段的区别。 关于著作权法，我就讲这么多。 三、专利法前沿问题。
    专利法是技术发明保护法，技术，与客观物质世界或者物理世界相关联，我认为至少外观设计应该单独拿出去，不应该叫做专利。说发明叫专利没有问题，实用新型其实也是技术发明的一种，创造性要求比较低，但是外观设计是美学的表达。
    发明的客体，我们国家规定是产品、方法及其改进，这个观念不错，比较简单，美国是方法、物质、产品、机器合成。我读美国的两三个案例，真的对我触动很大。
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    一个是1980年查克巴拉迪一案对发明的界定，美国当时认为发明都是关于无生命东西的发明，涉及到植物肯定不能说专利，涉及到微生物肯定不能说专利。但是美国最高法院作出一个判决：发明是指阳光之下人用自己的双手或者借助机器，所创造出来的一切东西，既包括有生命的，也包括无生命的。这个案子的判决，曾经有人问我说法院的判决有什么用？这个案子判决之后，美国专利局有关生物工程技术的发明直线上升。所以这一个判决，比立了几部法律作用都大。美国生物工程学一直发展非常快，实际上跟这个案子，对发明的解释很有关系。
    再一个是1981到1994年的一系列判例，开始认为计算机只是一个算法，后来认定软件加硬件相当于一个机器。有一个案子，旧轮胎的翻新，当然是橡胶放心，有一个硫化的过程，如果硫化过度不行，硫化不足也不行。申请专利的人或者发明人设计了一个程序，这个程序可以掌控温度，防止过硫化和不够，或者硫化不均匀。最后，美国认为这就是和物理世界发生了联系，所以说可以获得专利。
    很有意思的是05还是06年，我到景德镇去，他们说过去景德镇瓷器烧窑就是凭师傅的经验，废品率30%左右，后来也是用计算机软件掌控温度，包括受热均匀度，最后当地地方官员告诉我，基本是95%以上的成品率。我想，这肯定还是和物理世界有关系。 软件加硬件，这台计算机是硬件，放上PPT当然是一个机器，如果放一个财会软件是另外一台机器，从这个角度对计算机软件提供保护。也是因为有了这样一系列的判决，促进了美国计算机软件技术的迅速发展，包括到后来有商业方法专利。
    2010年比尔斯基案子，这个案子上诉法院说相关的方法应当是与机器结合，或者与物理转换才可以。但是美国最高法院最后的判决，我看了也觉得冲突很大。他说专利法的规定是对任何方法应该作出一个非常宽泛的理解，与机器结合的、物理转换的仅仅是任何方法中的一个步伐。当然，实际上就非常明确了，对商业方法专利的保护就打开了一个空间。如果跟机器结合，跟物理转换结合，大概还是我们传统的理解。这里讲的是“任何方法”，当然如果你想限制，不是从方法的定义，而是从创造性、实用性的角度。你不能把方法作出一个比较狭隘的解释。
    我读了这些案例，写了这些东西以后，我经常的感触是，一碰到什么事情，很多人说法律不完善，我觉得不是法律不完善，是我们有没有用尽现有的法律规定。如果用尽了现有的法律规定，其实有些问题是可以解决的。只有在没有办法解决的时候，可能才去创造一些新的法律规则。比如说美国人说我们不需要做任何修改，就可以把网络内容容纳下来。上载、下载就是复制，我的动作是表演，显示在屏幕上就是展览，就这么简单，他们说我们不需要 8 / 22


    做任何修改。
    著作权法修订当中，我们社科院的建议是经济权利归纳为六项：复制、发行、演艺（改编）、传播、出租、展览。当然，现在有些人说把这个删了不合适，把那个删了不合适。法国著作权法就是就两条：复制、表演。美国就五项权利，但是我们不能说我们现在是12项，我们就比法国、美国保护得好，不是这样的。
    最近我看了一篇博士论文，这位博士写得很有意思，如果是我，我肯定不让他毕业。他说伯尔尼公约的复制权，不包括数字复制。我想是搞技术还是搞法律，如果搞技术，当然当年肯定没有数字复制的问题，你可以这样说，但是我们讲复制是法律概念，应该包括一切技术手段。所以欧美信息社会版权讲“任何方式的复制，包括现在已知和未知的方式，包括全部、部分”。当然，国家社科基金审稿的时候，我碰到过这样的问题，比如说单独立一个什么法，这个是没有必要的。
    专利制度中的合同理论，这当然是关于专利制度、知识产权制度有不同的学说，包括鼓励机制我是比较赞同。专利制度，我个人认为它就是一个合同理论。
    有一年我给博士生考题也出了这个题，很多人答的也不错。因为合同理论的基本意思，比如说我做出一个发明，我向专利局提出专利申请，我要充分披露，要达到新颖性、创造性、实用性。在这个情况下，社会以专利局为代表，赋予一定时期的专利权利，这是合同理论。当然，我们说没有专利制度之前保密，现在必须充分披露。如果藏一点掖一点，恐怕和生产之日起的合同应该不是对等的。包括应该有新颖性、创造性、实用性，应当充分披露。 我上个星期在WTO20周年，我代表中国讲中国的观点，我提到中国的一个数据。我们专利的第一个一百万件是15年，85年到2000年，第二个一百万用了四年，第三个一百万我记得比较清楚用了两年半，再往后就是每年一百多万。根据国家知识产权发布的白皮书，因为我在国际场合讲肯定讲的是官方数据，2013年的专利申请量是230多万件。我刚才讲的合同理论，讲的专利权的起点是技术发明，那么，我其实在国际场合提了一个问题：我们真的有这么多发明吗？真的有这么多符合新颖性、创造性、实用性、充分披露的发明吗？ 当然，现在国家知识产权局一直保数字，这也是我们国家的特点，还想把数字继续搞上去。但是我在想，我们到底有没有搞清楚什么叫专利？在美国很简单，作出一个技术发明，首先依据州法享有自然权利，比如说你只要保密，就是享有秘密。然后你申请专利，向联邦政府申请专利，联邦的保护是一个附加的保护。我不太清楚包括我们在座的各位，我们是不是真的搞清楚了专利的含义。不是说申请了多少，也不是说授予了多少，而是说我们的技术发展水平是不是达到了这样一种程度。
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    所以说，我表示很怀疑，当然这也是在国际上提出中国的一个观点和看法，其实我们的观点和看法，就是说中国有三个阶段：第一阶段，我们确定一个标准，基本上是一个纸上的法律。第二阶段从1995年中美第二个备忘录开始强调实施保护，外国人老给我们压力。第三个阶段就是强调运用，基本上我是在2011年写过一个内参，把国家知识产权战略的重心从保护转到运用，在运用当中解决保护的问题。我想，这么大的申请量，其实未必见得我们清楚什么叫专利，未必见得我们企业真实的用了这个专利，当然这个我们还可以再讨论。 专利局授予的专利权是推定有效。1997年我从美国回来，我说这个推定有效，我周围的专家学者都觉得不解，怎么叫推定有效呢？实际上是这样，从我们讲的合同角度来说，发明人提出专利申请，专利局进行审查，在这个过程中，发明人自己可能会犯错，专利审查员也会犯错。我们想想，新颖性标准、创造技术的标准，是全世界文献所公布的技术信息。尤其是2008年修订专利法，全世界公知公用的，所以说发生侵权的时候，应当由被控侵权人提出质疑。
    美国的无效大概是30%左右，最高的时候有过40%-50%。欧洲专利局是审查质量很高的，这个应该是2008年我去欧洲专利局访问的时候问过他们，欧洲专利局有34个成员国，他指定国是德国，在德国修改了三分之一，维持有效的三分之一，宣告无效的也是三分之一，所以我们说是推定有效，现在很多人都用这个“推定有效”。
    06、07年我在一个研讨会上提到一个言论，有一位律师发言，说国家知识产权局授予的专利权，将来如果被宣告无效，应该进行国家赔偿。去年还是前年某一个研讨会上我看到某一个律师又发出这样的声音，我觉得很奇怪，如果要赔偿，美国专利局、欧洲专利局早就赔光了。这个专利制度的设计，不是说授予的权利就是一定有效的，因为后面有一系列的纠错机制，它是一个认为的制度。当然，这个我觉得好象现在大家基本上接受的是比较多了。 下一个问题，到现在为止很多人还不愿意接受，就是：专利权不等于市场准入证。到底有多少专利技术被使用了，变成产品了，为权利人带来利益了？我们国家的数字很高，2000年的时候，北京市电视台做的一个节目，说北京市当时有不交费进入公用领域让大家用，当时专利局官员做了评论，说我们工作做得不好，我们现在专利技术转化只有40%，他觉得做得不好，我听了以后我感觉太好了，以至于不可能。我所了解，在美国专利技术转化为产品，能够为权利人带来利益的大概是5%左右。有一次我跟美国一个首席法官聊到这个问题，说这个数字不会超过10%。2009年我到英国参加一个小范围的学术会议，这个会议上也是需要中国的声音，我问他们专利市场转化率在英国大概是多少。牛津大学一位教授讲得很清楚，研究性的统计数字的统计，不超过5%。他紧接着又说了一句，就算只有2%、3%的专 10 / 22


    利技术，转化为产品，上了市场，这些产品已经深刻的影响到我们人类社会的经济发展和我们的社会生活了。专利制度的作用，就已经达到了。当然，我刚才说那个40%，我还听说有60%、70%、80%、90%的都有，我对这个数字表示怀疑。我不知道这个统计的标准，至少美国、英国等国大概是这样的情形。如果我们市场转化率就算40%，我们每年那么多专利申请量，那么多授权量，我们的经济、社会还会是现在这样吗？我们技术还会比美国、日本、欧洲落后吗？这个东西很难想象。
    知识产权滥用这个说法我就不说了，关于专利我就介绍这么多。 四、商标法前沿问题。
    2014年年初的时候，商标法是8月份修订的，中国法学会包括全国人大常委会法工委都要求我们写意见，法学会当时找我们几个写的意见，他们综合了一下报上去，我在社科院这边又单独写意见。我说首先要搞清楚什么叫商标，中文的很简单：商业当中使用的标记，就叫商标。Trade mark，交易中使用的标记才叫商标。我还遇到一个问题，说无主商标，说企业兼并或者破产，商标就无主了。当时他们做了一个课题给我们刚，大概有一两位学者还挺支持他的，我最后忍不住做了一个发言，我说无主商标，没有人再用这个标记提供商品和服务了，它还能叫商标吗？剩下的不就是一个注册证书吗？商标局门口有很多皮包公司，买卖注册证书。我们一个工商局的商标处，总不至于去做这种事情。当然，闲置商标也是，有一次我们几个学生，我问他们闲置商标你们觉得成立不成立，跟我聊的比较多的学生说不成立，其他人还是觉得成立，因为他觉得已经在商标局注册了。
    那么什么叫做商标，实际上我们并没有很清楚。2013年中国商标注册申请量183万件，我们现在有效注册的保有量，2012年大概700多万件，估计这几年加起来有1000万件，当然这是刘春年（音）教授讲的，说大概全世界商标加起来也不如中国的多。我想问的问题是，我们这183万件当中，有多少是使用在商品和服务上的，或者准备在三年内使用在商品和服务上？
    我最近写了一篇文章，我把这些称为注册标记，只有用在商品和服务商，那才叫商标。从来没有用过，就是一个标记，两三个文字，你注册一下，经过工商行政部门的手续，它就能摇身一变成为商标？如果是这样的话，商标局也真是太神奇了。我觉得这些都不叫商标，充其量叫作标记。
    这里我一直特别强调的，商标一定是是用在商品和服务中，消费者对这个商标所标记的商品和服务产生积极的评价，这就叫商誉。这个商誉，就是他财产权的所在。商标权不是就标记本身所享有的权利，是对商标及其所代表的商誉所享有的权利。
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    我年轻的时候的牌子，菲戈、凤凰都是好牌子，现在大家是不是都买捷安特了，永久现在偶尔还能见到，凤凰不大见得到了，所以这就是一个商誉的问题。
    去年知识产权南湖论坛我讲过，后来知识产权第五期去年发表，商标注册在商标保护中的地位与作用，当然我前提非常清楚：商标注册不是授予财产权。因为前一段时间我去日本做交流，我讲到这个观点，因为日本学者的观点跟我们原来的观点差不多，他说可不可以这样理解，商标局一注册就设定了一种财产权利？我只说了一句话：商标权是一种知识产权，知识产权是就智力成果所享有的权利。商标局的注册是智力活动成果吗？当然，如果是这样的话，我们把商标局改名叫中华人民共和国财产权受理句。
    我讲了注册八点好处：按照商标实际使用商誉，王老吉之前就在珠三角，但是注册后就在全国范围内都享有。新疆这些年他都卖到了，03年左右他虽然没有卖到新疆，从理论上讲，他的财产权给及于新疆、青海。再就是海关保护，登记备案，估计只有注册商标备案。包括刑事责任，大家仔细看，都讲的是注册商标。
    我个人的看法，从商誉角度看，无论注册与否，都应当获得保护。商誉是财产权，注册以后可以获得更加强有力的保护，当然还是应该注册。当然注册这个看法，现在学术界基本上都认同接受，因为商标作为财产权的来源，主要是它使用以及由此而来的商誉。注册只是一个程序性的东西，因为我写那篇文章也是为注册找了八点好处，也挺不容易的，我把商标法缕了一遍。
    关于商标的构成要素，原来的商标法规定是所有的可视性标志，包括文字、字母、数字、图形、颜色组合、三维标志及其组合。现在把可视性去掉了，加了一个声音，所有的标志。我们往往忽略了“所有的标志”。
    王老吉和加多宝的争执以后，在友谊宾馆开了一个研讨会，不知道张老师那一次去了没有。第一个问题，知名商品特有包装装璜是不是商标？如果不是商标，是不是可以分属于不同人所有？当然，这个会议是加多宝支持的，会议组织方设计这两个题目，是为加多宝量身订作的。很遗憾，前面有七八位学者都说：知名商品特有包装装璜不是商标。有一位教授，底气很足说知名商品特有包装装璜不是商标，这是一个ABC的问题，是大家都知道的问题。他说完以后我就忍不住把话筒要过来，我说为了不引起误解，我说知名商品的特有包装装璜就是商标，然后我举了交易协议。原来的商标法讲所有可视性标志，我当时拿着罐子问大家，它是不是可视性？里面有没有文字、字母、数字、图形、颜色组合、三维标志？为什么说它不是商标？我不太理解。前面几个学者讲的时候，已经有一些学者不同意了，无非我就是把这个话讲出来了。我说无非就是注册还是没有注册，王老吉注册了，这个红罐没有注册，当 12 / 22


    然它是商标，怎么能说不是商标。
    当然，我给学生讲的彻底一点，假如说你卖了国航的飞机，结果你进到客舱里面看空乘穿新加坡航空，你是什么感觉？因为你对国航的服装很了解，其实我的意思是，所有的标志，只要能够指示商品和服务来源，都是商标。所以任何一个航空构思空乘人员特有的服装设计，可以当作商标，当然是不是注册是另外一个问题。
    加多宝和王老吉的案子还在打，去年广东高院的判决大家都知道，我就不多说了。我和张老师参加过一些讨论，我们观点还是比较一致的，你不能乱说劳动创造价值，前面还有一个合同问题。也就是说先有王老吉，你被许可的过程中有了红罐，你做大了，但是你不要忘了你是许可合同之下的东西，到期了该还，当然就要一块都还回去，尽管你做了很多努力。 当然我也给学生举过例子，中国人把熊猫租给美国人，美国人养得再好，多生了两三个仔，那还是中国人的。当然我就不太清楚，为什么这个问题上，当然加多宝制造这种混乱是可以理解的，我们学者也跟着说，好象谁创造归谁所有，如果这样下去，可能很多产品都要让中国分一部分，因为很多东西都是我们造的。
    当然合理使用还是正当使用，作为学者来说犯错误也多，我原来是写合理使用，我最近改为正当使用。当然英文是一样的，但是作品我可以翻译成合理使用，商标应该是正当使用，别人其他的含义上去使用，商标权人无权干预，所以说是正当使用。
    我们讨论过很多次，有一个本科生写过一篇文章，写得挺好，就是说正当使用。美国有一个判例，有人专修大众汽车，他不但打上大众，还把大众标记也打上去。大众就诉侵权，法院判决不侵权。因为，他专修大众，他不说大众，他怎么去描述自己的服务？他不用那个标记，他怎么让人家知道他专修大众。后来我们举例子，如果他不是大众经销商，卖别的汽车，把大众打上，这个是有问题的，如果再造假汽车，那是更有问题。所以这个问题上，应该还是正当使用。
    关于驰名商标，我不多讲了，大家都知道，这个主要就是工商行政管理部门一意孤行，非要搞驰名商标、著名商标。我曾经说过，我说驰名商标的认定，是工商行政管理部门支持的最大的不正当竞争。也就是说有一些商标我们根本不知道，打一个假官司让他认定了，包括法院认定了，然后就堂而皇之的中国驰名商标，获得市场上的竞争优势。一些国外非常有名的品牌，从来没有经过这样程序的认定，就不可以说自己是驰名商标。所以说，这是一个不正常的现象。当然，后来我们了解到，大概行政部门也是做的有点过头了，他们认定了估计有几万件了，1996年的时候只有几十件，达到几万件的时候，这个事情已经非常荒诞了，所以这一次商标法基本上把它反掉了，尤其是全国人大常委会。
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    企业名称与驰名商标，我讲过很多次，这一次商标法修订，也把它落了一个句号。如果你登记企业名称用了别人的商标，把别人的商标当作字号，在市场上发生纠纷，就按照反不正当竞争法去做。此次修订就是消费者混淆可能性，很遗憾，国务院提交人大常委会的稿子，仍然没有混淆可能性。记得当时哪一年开年会，我和张建华坐在一起，他说他们我没有把握。我说商标法和反不正当竞争法，更多规范的是市场竞争关系。消费者混淆的可能性，直观的反映了这样一种竞争关系。如果说相同同类，类似近似，很容易把这个商标权当作一个抽象的东西看待，但实际上它是一个市场竞争关系。当然，全国人大全委会，这一届胆子比较大，过去国务院报过来基本上不加修改就通过了，这一次修改比较多，这一次就写入了混淆可能性，当然还留了一个尾巴：相同同类可以不考虑混淆。
    2013年昆明商标节，我曾经讲过一个例子，东北有一家餐厅用了一个商标，云南也有一家在不知道的情况下，也用了同样的商标。云南这家注册了，东北的没有注册。但是我们想想，东北的餐厅经营了不起就是东三省，云南的了不起就是西南三尺，他们如果都向东原进发碰到了，这个可能性非常小。按照消费者混淆可能性，我想应该不侵权，很多学者和法官和我们的看法是一样的。
    我五、反不正当竞争法前沿问题。
    制止不正当竞争，英文中有一个反不正当竞争法和不正当竞争法，经济学中很多人把这两个法混同了。这一次我报的课题里面，有反不正当竞争法，我们所长问我你报反不正当竞争法会不会跑到别人的领域去，我说没有啊，从这个角度来说，无论美国、欧洲、日本，他所涉及的都是知识产权，仿冒、虚假宣传、商业秘密。包括商业秘密的保护，企业名称权、域名的保护，我觉得都是制止不正当竞争的保护。商业秘密权、域名权、企业名称权，我不大赞同，我觉得就是制止不正当竞争的权利。比如说商业秘密，我们说专利是专利权没有问题，这是排他性权利。比如说一百个人差不多做出同一项发明，十个人差不多同时申请，但是最后只有一个能有专利权，其他99家不管投入了多少，都不能用，要用，还要支付费用，否则就是侵权。但是商业秘密不一样，市场上一百家企业，某一项技术信息、营业信息，三家、五家、十家可能都有，只要大家保密，就没有什么问题。当，我说这三家五家，如果是一百家都知道，这可能也不再是商业秘密了。所以说，商业秘密是一种制止不正当竞争的保护。
    我们国家的问题，包括诚实信用原则，我个人一直主张诚实信用就是一个原则，应当是那四个事例：仿冒、虚假宣传、商业秘密、诋毁，除此之外我们不该做其他解释。 百度与奇虎的协议案件，我个人不太赞成用反不正当竞争法，但是最后他们用诚实信用 14 / 22


    的原则，最后这个判决业界比较赞同，他们用了行业内的一个协议，就是说大家都要遵守。这方面参加相关研讨会，我的观点是诚实信用是一个一般原则，中国法律中就是那四个事例，除了那四个事例我们不应该再创造出新的东西，否则就说明我们保护高于国际公约的要求。欧洲有依样模仿，盗用他人商业价值这些也没有问题。反不正当竞争法，这两年比较倚重反不正当竞争法，倚重诚实信用原则，诚实信用原则是不是应该慎用，是不是应该放在那四个当中，我现在也在思考这个问题。 六、知识产权法院。
    这是去年新的动态，这里我就不说了，设立专门的知识产权法院，审理技术案件，已经是一个趋势。我们国家是93年北京市高院、中院首先设立知识产权审判厅，这是专门审理，在此之前就是在民事审判厅，93年开始有了专门的知识产权审判厅。在这之中又有了一个特殊，就是专利集成电路布图设计再制定一些法院去审理，这也是官方的数字，2013年年底有这么多法院，去审这么多技术案件，我们要不要在此基础上往前走？我觉得还应该走。我们国家提出建设创新型国家，颁布《国家知识产权战略纲要》，十八届三中全会加强知识产权运用和保护，探索实验知识产权法院，这些文件前几天我在北京的会议上都讲过，这是我们政策的一个变化。尤其是十八届三中全会的决定，大家注意，第一次提到“运用”，而且把“运用”放在“保护”前面。我觉得还是有相当一部分人认为，目前情况下，我们应该把知识产权战略重心，从保护转到运用，这也是我前几天在国际会议上侧重讲的问题。 这样的话，到2014年的6月份，中央深改小组通过了一个方案，最高人民法院落实，他们起草。这个法案的讨论有很多次，我本人参加过两次。第一次是8月1日在最高法院的讨论，讨论他们提出草案。当时学术界参加的有刘春年（音）教授，郑胜利（音）教授和我。第二次是8月7日在人大法工委讨论，吴汉宾、刘春年（音）教授和我，我们去参与讨论。讨论中我们提出一系列的问题，包括受案的范围，包括三审合一还是两审合一，包括是不是设立单独的上诉法院，我们都提了。我顺便说一下我参加这一类活动的态度，说不说实话？我该说的就说，说完以后人家没听，你也别生气，因为其实他们有自己的想法，听了以后你也别太高兴，不要以为是你说的他们才听，人家会说某某领导说的，但是学术界该说的还是要说。
    去年8月31日全国人大常委会通过的决定，这个决定有三个特点：管辖专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机程序等知识产权民事和行政一审案件。技术秘密和计算机程序是后来加的，技术秘密是在决定里面就加上了，计算机程序是最高人民法院司法解释加上的，至少是三位学者论证的时候，我们还是强调技术类案件。商业秘密不写进 15 / 22


    去，我觉得技术秘密也应该写进去，最后给我的回答，技术秘密和营业秘密很多情况下难以分开。当然，到最后我想还是写进去了。
    第二个特点，中级法院，上诉到相应的高级法院，受理下级法院的知识产权上诉案件，如著作权、商标。
    第三个特点，跨区域管辖技术类知识产权案件。按照规定，三年内先在本省、直辖市的市内跨区管辖。北京和上海问题不大，北京就是把一二三中院三个厅合起来，重新组建。上海也是上海市人大常委会组成的，但是我们想想，广州市的人大常委会产生的一个法院，中级法院，这个法院应当是对广州市人大常委会负责，但是它要去管佛山的、湛江的、珠海的知识产权的案子。如果说到跨区域管辖，我觉得唯一有意义的就是广州，广州刚开始的时候不太明了，原来深圳也在内，当然深圳市政府也做了很多工作，最后一个现实，因为深圳高科技企业比较多，法官审判力量比较强，如果说让他们到广州去，他们也不愿意去。其实广州法院组织起来比较困难。
    大概现在三个法院挂牌，我们判断下来，北京是最成功的，上海是和上海市三中院、铁路法院加知识产权法院在一起，所以这也不是很理想，知识产权的审判还是有点边缘化。广州市知识产权法院，最后只有十个人，很多人不愿意去。
    再有一个，这个决定里面，有一点，我觉得是立法的进步。“本决定实行满三年，最高人民法院向全国人大常委会报告实施情况”。这一句话，还有“三年内先怎么样”，这为三年之后留下了空间，我参加的两个稿子都没有这样，根据我的了解，最后是全国人大法工委，委员们讨论的时候，委员们建议写上的。我觉得这两个东西写进去，真的现实我们立法水平很高，为将来进一步发展留下了很大空间。
    在这个过程中，我们提出的一个问题，一是三年以后怎么办？决定是8月31号通过、公布，8月20号左右，最高人民法院让我们几个人把相应的资料提供给我们，让我们写文章，要求写两千字，我写了四千字。后来讲到未来的议题，就提了这么几点。快发表的时候，最高法院问我说我们政治部向你征求意见，说后一部分可不可以不要？当然，后一部分多少有点批评的含义。后来我想，因为这是郑胜利（音）老师的博士，我也不想为难他们，如果不同意，他还要向政治部汇报，政治部再坚持还得找我，我就同意了。第一个写的就是合理布局，按照人大常委会的决定，比如说广州知识产权法院3年以后也有可能去管广西或者福建，因为至少在北京我知道，我有一个博士后是天津市高院的，他们原来还做知识产权的，这个决定出来以后他们不做了，他们感觉三年后天津的专利大概就是要给北京的法院管了，他们就开始讨论向其他方向发展了。
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    国家知识产权战略的时候，我们当时提出两步走：第一步是设立五个法院区域性的，北京、上海、广州、西安、重庆，这一次我在里面写的还是基本上是这样一个建议。这样的话，一审案件相对集中。然后最后有一个上诉管辖，我们知识产权学术界很多人都提统一的上诉法院。还有一个就是三审合一还是两审合一，因为做国家知识产权战略的时候，我们提出的战略是三审合一，民事、行政、刑事由一个审判厅来处理，而且这在全国都推广了。这一次我在最高法院、全国人大常委会都提到了，最高法院给我的回复很明确，没有写刑事是刻意的，就是不想让检察院和公安进来。这样一件事情，如果让检察院和公安再进来，肯定会非常复杂。最后大家注意一下，通过那个决议，仍然把检察院加上了，检察院审判监督。所以说，将来是搞三审合一还是二审合一，这还是一个问题。
    我还提了两个问题，最后我看全国人大法工委通报里面都写了，一个是办公地点，他们政治部主任说现在现在积极性很高，要地给地，要楼给楼。我说我们说的不是这个意思，我们说还是要利用现有的办公地点，当然这个经验很简单，美国就是这样，还是那个楼，还是那些人。日本知识产权上诉法院也还是在东京那个法院里面，还是那座楼，不过是对外挂两个牌子。
    还有就是集成电路布图设计，美国最先，他最后一个案子1992年，到现在为止再没有一个案子。我们大概据说是去年出了一个案子，就是有没有必要这个东西继续去写？我相关论证会上，就我的了解，现在说是去模仿，想去侵权，你花费的成本、时间、资金比开发一个新的还要多。所以技术的发展，已经使这种侵权没有什么意义了。
    再一个是我们要注意与宪法、法院组织法、民事诉讼法的关系，现在有一个最典型的说法，说现在有410个知识产权审判厅，他们把它比喻为繁星满天。然后又成立了三个知识产权法院，说出了三个月亮。但是繁星满天也罢，三个月亮也罢，天还是黑的，得有一个太阳，就说需要单一的上诉法院。这个观点我也同意，但是这个过程中，全国人大法工委，我有同事，我首先想到的，他们恐怕做这个决定，他们要想到宪法学界、行政法学界、搞诉讼法的人他们怎么看。当然，这个实际上是印证了，后来全国人大法工委副主任是我们的同事，有一次他跟我们聊这个问题，他告诉我说，知识产权法院的议案是由国家法史处理的，不是民法史，也不是经济法史。所以还是一个宪法组织法这样一个问题。我想，说繁星满天，三个月亮，一个太阳，可能更多是从知识产权的角度。但是我的直观感受以及后来了解的信息，我想还是要注意跟其他法系的关系。
    最后是我的结论：面向实际，解决问题，形成自己的法律规则。比如说商标法已经写了惩罚性赔偿1-3倍，我也是中国法协的审稿，我碰到两三篇稿子都在质疑，都在批，无非就 17 / 22


    是按照民法原则，大陆法系的传统。这个问题上，我个人认为，我们现在侵权这么多，屡禁不止，引入惩罚性赔偿，有助于遏制这种侵权。这种情况下，我们究竟是面向实际解决问题，还是恪守某种传统、某种原则？我想，这个问题肯定非常明确。包括著作权法修订中，这是我们专家建议稿提出，现在权利限制12种，我们加了第13种：其他属于合理使用的情形。当然，国家版权局的稿子也有13种：其他情形。我们之所以这样搞，因为两位法官他们实际碰到的问题。国家版权局“其他情形”有了之后，国家版权局最后一次专家委员会讨论的时候，郭教授第一次发言，他认为不应该开这个口子。我也理解，按照大陆法系，著作权是我个人公民的权利，国家和社会要限制，一定要法律明确规定，不能开一个口子。所以说，欧盟有15种例外，明确讲不能再多，可以说，不能再多，这是一个大陆法系的思维。 但是美国版权法106条，107条叫合理使用，有四个要素。所以在美国，涉及到图片搜索引擎，在1999年的时候法院就做了一个判决，第一个要素、第二个要素、第三个要素、第四个要素，最后说这是合理使用。德国图片搜索引擎，我们想一下，图片这么大，你放成拇指这么大，甚至缩小成小米粒也是复制。所以一审判侵权，二审也判侵权。德国最高法院用了一个理论，漠视许可。只要你上到网上，就等于发放了一个漠视许可，允许网站去制作搜索引擎。
    所以我个人觉得在这种情况下，我们没有必要恪守大陆法系的传统，为了解决现实问题，可以引入英美法系的问题，甚至必要的时候，可以创建自己的规则。这一次我在WTO做演讲的时候，也基本上谈到这个意思，我觉得应该有中国的路径，中国的实际，形成自己的法律规则。
    前年美国有一个教授，我跟他们谈到合理使用，他们觉得很兴奋，说中国如果说将来能把这个写进去，肯定是一个超越两大法系的东西。当然，我也和日本学者交流，他们说他们讨论了若干年，最后还是写不进去，就是大陆法系这个传统推动之下，他们很难写入这样一个开口子的东西。当然，现在草稿里面有，我的判断可能将来这一条问题不是很大，估计会保留下来。
    我就讲这么多，谢谢大家！

    李雨峰：李老师准备的内容非常丰厚，原计划一个半小时，已经到了两个小时。现在进入点评程序，请三位点评专家发言。

    张玉敏：非常感谢李老师做了一个精彩的讲座，李老师讲了两个方面的问题，一个是知 18 / 22


    识产权的一些前沿问题，二是给我们介绍了很多情况，特别是关于知识产权法院的情况，这些东西对我们都非常有参考的价值和启发的意义。
    我的感觉，李老师的讲座，关于学术理论方面的问题，可以用一句话来概括：大道至简。讲的都是实实在在的大道理，听起来很实际，不让你觉得高深难懂，是我们从我们的经验中，从我们学到的知识中能够认识到或者体会到它的正确和价值。或者再说一下，说了一些大实话！比方说我们国家专利的数量，特别是关于转化率的问题，40%也好还是多少都是骗人的，真正了解知识产权法的都知道这是胡说，不可能的事情。李老师引导我们深入的，进一步从理论上思考到底什么叫专利，到底什么叫商标。从这样一些大家都看得见的，从一些现实问题延伸到学术理论上。
    这对我们今后学习知识产权法，有一个很好的引导作用。要从实际当中的问题出发，来思考理论上的问题，这样的问题才是真问题，也是真正的对于我们社会，对于我们学术的发展有用的问题。这是我对今天讲座我个人的体会，我也从李老师这里学到了很多的智慧，再一次向李老师表示感谢！

    邓宏光：非常感谢李老师的讲座，这个讲座至少有两个特点，一是跨度大。实际上李老师在时空距离跨度很大，前几天在国外，今天上午在北京，现在在这里，现实的时空距离确实跨度很大。然后是议题的跨度大，不仅仅将我们耳熟能详的东西整个统起来，而且将最新的东西也放进来。二是我们的讲座，按照张老师的归纳，就是大道至间，用我的话就是不忘初心，知识产权的初心是什么。用这样的眼光看，我们千变万化的东西可能就不再是雾里看花了。
    著作权我关注的不太多，创作出作品之后，如果它是植物作品，或者是单位作品，这样的话著作权就归单位、法人。那是不是从某个角度来说，与我们创造者自己享有权利有一定的背离。第二个是如果我们作品确实体现了自己的人格，但是随着社会发展，作品类型越来越多，其中包括了计算机软件等等非常强调技术性、实用性这一类作品，这种情况下，新的作品类型，是不是还能坚守我们的起点？方便的话，请李老师给我们点播，谢谢。

    曹伟：我首先申明一点，我是李老师忠实的粉丝，我读研究生的时候就曾经很认真的拜读李老师的大作。我刚才在下面听得非常亢奋，李老师有很多东西引而不发，让你有很多思考和联想。
    我在想关于软件这个问题，李老师观点说软件可以合并到文字作品中去，这是我非常关 19 / 22


    注的。我们现在来讲，对软件来说，就是应该给他一个很简单的文字作品保护，就是一个版权的保护，只能管到复制、盗版，其他仿制不要去管他。谈到专利的问题，我们国家现在是软硬结合，这个方面有很大空间。今天李老师讲的体系化很完整，如果对某一个点做引申的思考，其实有很多点是我们能够进一步探讨的，所以今天我听到这里很过瘾，希望李老师到我们这来多走动一下。同学们肯定有很多问题，我就不多说了。

    李明德：我先回答一下邓宏光的问题，我们国家著作权法大家要注意现在用的是著作人身权和著作财产权。因为这一次著作权法修订中，实际上我们社科院的稿子是依据伯尔尼公约，一个是作者精神权，一个是作者的经济权。按照德国法学专家说的话，就说著作权是一种财产权，包括精神权利和经济权利。但是我们现在说著作人身权、著作财产权，其实隐含了一个含义，这个著作人身权不是财产权。
    当然，我也举过这个例子。1991年的时候，我们不知道网络为何物，我把我某一个作品所有权利都转让过去了，但是精神权利不得转让，还在我这。等到网络时代到来，我依赖于手中的精神权利，可以获得网上传播的经济利益。也就是多了一项权利。首先我想说，著作权是财产权利，包括精神权利和经济权利。
    我们著作权法受了民法学者的影响比较重，著作人身权、著作财产权。我们这一次提出，精神权利、经济权利，这实际上也不是我的创新，伯尔尼公约就这样规定，作者所有权利转让之后，他对自己的作品还享有精神权利。
    所以说，要是明白这两个概念之后，我们再去看，在中国我觉得最坚持著作权作者权的，在相关场合我觉得我还是最坚持。很多公司觉得你们这些雇员算什么，中央电视台觉得你们一个小品算什么，都是我们告诉你们的，让你们这么去做的。但是我在很多场合都讲，我们一定要记住，只有有血有肉的自然人可以创作作品。著作权从源头上讲，归属于创作者所有，其中精神权利不得转让，经济权利可以因为法律规定，可以依据合同，可以依据继承、赠与转归别人所有。
    著作权法修订中，国家版权局几乎不接受我们这个观点，有一次我说要是我们大家说的财产权利、人身权利确实是指伯尔尼（音）公约的精神权利、经济权利也可以，当时在场的很多人松了一口气。因为我提的这个理由是强有力的，伯尔尼公约是这么规定的。后来我发现国家版权局今年初的民间文艺的保护条例，那里面用精神权利和经济权利。这个问题要讲清楚，邓宏光说的问题就可以迎刃而解了。
    还有独创性的高低，大陆法系确实比较高，英美法系比较低。我们现在法院当中的标准， 20 / 22


    我觉得是比较倾向于英美法系的标准。计算机软件里面有没有精神权利，我觉得还是要承认有，但是人们更侧重的是看它的经济权利，经济的利用。这样的话，欧盟法院大概在2009年，集成电路布图条例、计算机软件条例，他用了一个术语叫做：作者自己的智力创造。按照他们的解释，既不同于原来比较高的大陆法系的标准，又比英美法系稍微高一点。所以在这个问题上，后来欧盟法院2005年做的判例，基本上就把这个推广了。我想，这无论是多么技术性的东西，如果说我们哪怕一个工业品外观设计，再设计肯定要有自己精神情感的东西，或多或少的融入进去。这个东西是很清楚的，是不可转让也不得转让的。但是经济权利转让是没有问题的，这可能就是根据合同，我顾一帮人写软件，写程序，当然是归公司所有，但是精神权利还是要受到保护。当然这个受到保护，有时候比较弱化一点，但是并不意味着没有。
    说到计算机程序，这个很复杂，我们现在说著作权保护主要是编码的保护，里面的技术、方法、创意，是属于专利的保护，我们国家现在也保护计算机程序中的技术方案。当然到最后我们说图表，图表可以作为商标。所以说，世界各国最后探索下来，对计算机程序从编码的角度、表达的角度，当然是版权的保护。但是里面的技术创意这个东西可以用专利去保护。 你们两的问题大概就是这些。

    李雨峰：由于时间问题，我们留两个问题来提问，看大家有什么问题？

    提问1：感谢李老师今天晚上的讲座，很有收获，知识产权精细化的研究，达到了一个非常高的高度，这确实让我很感动。过去我也做了一段时间的知识产权研究，现在离知识产权隔得很远了。
    我想问一个问题，这不是针对你讲座中提到的，你最后回答这个问题的时候，谈到著作人身权和财产权利的时候，谈到一句话：这个是受民法学界的影响，应该是从民事权力的角度做的这样一种规定。我的问题是，现在知识产权法学界对于知识产权跟民法的关系，大概现在是一种什么样的态度？过去我们一致认为，知识产权属于民事权力里面，五大类民事权力之一。俄罗斯民法典也是把知识产权作为其中一个组成部分的，但是我总感觉到，现在中国目前的知识产权法学界和我们民法学界似乎有点渐行渐远，当然民法学界需要做的事也很多，很多人也没有去关注这个问题。那么现在知识产权法学界对这个问题是一个什么样的态度？实际上也是涉及到两个权利之间，或者知识产权与传统民事权力之间的关系，我想听听李老师的见解，谢谢。
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    李明德：知识产权讲了是私权，所谓私权还是民事权力，所以毫无疑问我们应该说是从民商法，整个大民法的角度来说，肯定还是属于民法的一个部分，也是民事权力的一个部分。从中国学会的发展，知识产权也是从民法分出来的。这两个学科有各自的特色，民事权力更多的是指有形财产，知识产权是指向无形财产权。包括惩罚性损害赔偿，民法学界都很难理解，我觉得可能还是无形财产的一种特点。我曾经举过一个例子，比如说我们说任何一个网站，假如说未经许可用一百个人的作品，其实可能去打诉讼的只有一个人。这种情况下，如果按照民法传统的原则，我想这个网站赔了以后会觉得自己赚了，这也是中国目前知识产权侵权方面的一个特征。从我们这个角度来说，你如果不做惩罚性损害赔偿，不能有效遏制侵权。
    现在民法典，清华、人大、北大、社科院都是各自在做课题，主张把知识产权纳进去的还是有一些大学的。所以说，从这个意义上讲，再就是2003、2004年王老师他们主持的民法典，当时也找郑教授写了一个东西，郑教授当时的意思是它是民事权力，但是可能放在民法典里面不太合适。所以将来像法国那样，搞一个知识产权法典，但还是属于财产权，属于民事权的一个部分，但是它有一些独特的东西。
    其实，我觉得民法典现在开始启动，其实我们也挺关注的，是不是可以纳进去。如果从实用角度来说，我觉得纳进去更好一些。因为民法典尚且在起草过程中、形成过程中，知识产权的人要单独搞一个知识产权法典，我觉得可能性不是很大。我能回答的就这些，我估计各位老师跟我的看法可能差不多，谢谢。

    李雨峰：因为时间问题，我们就不再安排提问了，掌声再一次感谢李明德教授！
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