保证金概述

保证金是银行业的一种术语，在法律业务中，常涉及到的保证金有投标保证金、履约保证金与质量保证金。但在实际运用中，这三种保证金因为缺乏相关法律规范的支持，发生纠纷时，约束力不够强，无论对招标方还是买方都无法按照法律的规范要求来解决纠纷。

1、保证金的概念及当前背景：

1.1 概念：

保证金是指用于核算存入银行等金融机构的各种保证金性质的存款。其源头是银行业的一种术语，在各类银行业务中的常用术语。

1.2 背景：

当前法律对于保证金缺乏明确的规范，理论界对各种保证金的论述也不统一。《民法通则》、《合同法》、《担保法》中没有各类保证金的规定，而只有有关保证人、定金的规定。《招投标法实施条例》也只有投标保证金比例的规定，而对于违约责任等都没有相关的规定，而且这个条例也是适用于国家和政府的相关建设项目，而对于公司与公司或者组织之间的适用规范确没有相关能够适用的规范，各公司只能参照适用国家大型项目的招投标管理办法。这就在实践中容易造成民事主体之间的招投标行为出现纠纷时无法适用法律的问题。

2、保证金的类型：

2.1 投标保证金：

2.1.1 概念：是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保；

2.2.2 作用：保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金；

2.2.3 特点：招标人必须在招标文件中明确规定投标单位应交纳投标保证金；是投标人提交给招标人的一定数额的金钱；在招标人开标前交纳；招标人确定中标人之后一定期限内返还给投标人；

2.2 履约保证金

2.2.1 概念：指为合同的履行所提供的一种金钱保证。并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还；

2.2.2 作用：担保合同项目的履行，保证买方或者发包方的

2.2.3 特点：合同一方向另一方交纳的金钱担保；在合同签订之前交纳，一般是在履约保证金交纳后合同才生效；数额一般不超过合同标的额的10%。

2.3 质量保证金：

2.3.1 概念：质量保证金，简称质保金，是双方约定由买受人保留部分价款（通常是总价款的5%-10%），以担保出卖人在约定期间内及时对标的物进行修理、更换，确保标的物符合约定品质；约定期间届满，标的物符合质量要求的，买受人应向出卖人支付保留的质保金。质保金是出卖人对标的物承担的瑕疵担保责任的具体方式之一。

2.3.2作用：质量保证金的功能在于担保买卖合同标的物的质量，以保障合同的适当履行；

2.3.3 特点：质量保证金属于金钱担保。在买房向买房付款时，留取一定比例的金额作为质量保证金，保质期过后无质量问题时由买房返还给买房。

4、相关法律规定：

4.1《中华人民共和国民法通则》[19860412]

第八十九条　依照法律的规定或者按照当事人的约定 ， 可以采用下列方式担保债务的履行：

(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

第九十二条　没有合法根据， 取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

4.2《中华人民共和国担保法》[19950630]

第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

4.3 《中华人民共和国合同法》[19990315]

第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

4..4《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[20001208]

第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

第一百一十七条 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

4.5《商品房销售管理办法》[20010404]

第二十二条 不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。

符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。

4.6 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[20030428]

第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

4.7《中华人民共和国招标投标法实施条例》

   第二十六条　招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

4.8《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）

第三十六条  招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。

投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。

联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。

第三十七条  招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

第五十六条  投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：

（一）应交未交投标保证金的；

第七十五条  中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：

4.9《工程建设项目施工招标投标办法》

第三十七条　招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。

投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

4.10《政府采购非招标采购方式管理办法（公开征求意见稿）》

第十五条  采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳保证金。保证金应当采用支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。保证金数额不得超过采购项目预算的百分之二。

供应商为联合体的，可以由联合体中的一方或者多方共同交纳保证金，其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。



第二十四条  采购人或者采购代理机构应当在成交通知书发出后后五个工作日内退还未成交供应商的保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还成交供应商的保证金，因供应商自身原因导致保证金无法及时退还的除外。

有下列情形之一的，保证金不予退还：

（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；

（二）供应商在响应文件中提供虚假资料的；

（三）成交供应商无正当理由不与采购人签订合同的；

（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（五）采购文件规定的其他情形。

4.11 《合同法》

第一百一十一条：

第一百五十三条：

第一百五十五条：