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中国法律要求涉外合同以哪种语言为主

　　篇一：一、试评述我国涉外合同法律适用的规定

　　一、试评述我国涉外合同法律适用的规定

　　关于涉外合同法律适用的问题，国际社会中存在主观主义和客观主义两种主张，由于国际社会交流的发展，国际合同种类繁多且各种合同都有其特点，因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速和妥善地解决，成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有：1.质的限制论，认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行，国内法上的强行法是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2.量的限制论，将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内，强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3.法律规避论，认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。

　　虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律，但当事人选择的方式应是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上，当事人的明示意思在实际合同中并不常见，这就需要各国推究当事人的默示意思，一般情况下，当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家是承认默示意思的，但在探求默示意思时，要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思，以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在是否采用反致制度的问题上，为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上，当事人是可以在不侵害他人权利的基础上变更选择且在诉讼中也是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义和依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法，如依合同缔结地，合同履行地，当事人国籍或住所，物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则是在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系是抽象的，在如何认定上，各国认定的方法和标准也不同，英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。

　　虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治，但其并不是没有限制的适用的。因此，在承认当事人自治原则的前提下，就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。

　　在准据法的适用范围上，当今社会的普遍做法是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中，即在合同的成立及生效问题上，各国现在普遍采用的做法也是认同“分割论”的，即认为当事人可以在合同的成立，生效上选择不同的准据法，依照不同的准据法解决实质纠纷。

　　我国《涉外法律民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其它与该合同有最密切联系的法律”。

　　根据此条的规定，首先，我们可以看出，我国是贯彻当今国际社会中的普遍做法即承认当事人的意思自治原则的。而在当事人意思自治原则的解释问题上，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律应当以明示的方式进行。因此我国是否定法院探求当事人默示意思的方法的。且我国是不承认反致的。对于当事人选择准据法的时间，我国法律规定，法院应准许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。其次，在当事人没有选择法律时，根据《涉外民事关系适用法》41条，我国适用的最密切联系原则中的特征履行理论的，且最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定，当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。再次，在强行法的适用上，我国采取强行法直接适用且采取法律规避和公共秩序保留制度适用我国的强行法。同时，在我国，有三种特殊合同是否定当事人意思自治的，即消费者合同，劳动合同和公司法合同。最后，我国法院应该是允许当事人选择数个准据法的。

　　在我国涉外合同法律适用的规定与国际社会的比较中，我国吸收了许多国际社会中的先进经验如当事人自治原则，最密切联系原则，同时我国在特殊合同中充分表现了对弱者的保护。

　　二．试评述我国涉外侵权法律适用的规定

　　在涉外侵权法律的适用中，国际社会中普遍存在五种做法，即侵权行为地法主义，共同经常居所地主义，当事人意思自治原则，最密切联系原则，有利于侵权行为受害人的原则。侵权行为地法主义的历史悠久，也是被大多数国家特别是大陆法系国家所广泛采用的。但近年已不能完全适应当今侵权行为的发展，对其的发展犹以美国最为突出。而当侵权行为要件涉及两个国家以上时，在确定侵权行为地上的做法各国也不尽相同。主要有实施行为地说，损害发生地说，分类说，对原告有利的法律说，以及实施行为地原则。现在大部分国家都保留了侵权行为地法主义，只是同时又做了一些补充性的立法规定来缓和该原则的适用。当事人意思自治原则是允许当事人之间达成协议，排除侵权行为地法的适用，而使用双方当事人之间认为合适的法律。

　　我国《涉外民事法律关系法律适用法》第44条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

　　根据我国《法律适用法》的规定，我们可以看出，在我国涉外侵权中，法律适用主要分为三个层次：第一层次即以当事人意思自治为主，适用双方当事人之间认为合适的法律；当当事人有共同居所地时，适用共同经常居所地法律即第二层次；在当事人没有协议选择法律或没有共同经常居所地时，使用侵权行为

　　地法律为第三层次。因此，可以看出，我国对侵权法律适用的确定也是采用的混合原则，在以当事人意思自治为主要原则的基础上，保留侵权行为地法主义。

　　对比国际社会的侵权法律适用规定，我国侵权法律适用存在一大亮点，即《法律适用法》第四十四条规定，当事人有共同经常居所地的，并不适用侵权行为地法，而适用当事人共同经常居所地法律。这种立法称为当事人共同属人法主义。而这种做法有福当事人双方在同一国家又经常居所地，因此两当事人与其有更密切的关联。但第四十四条中同时也存在一些弊端，其对侵权的界定较为模糊且侵权行为发生后，可能出现一方当事人滥用意思自治原则的现象由此损害第三人的利益，而此条对第三人利益保护不高。

　　篇二：国际私法作业答案20XX

　　私法期末复习题

　　一、单项选择题（共20道试题，共40分。）

　　1.（D）确立了最密切联系说。

　　A.《现代罗马法体系（第8卷）》b.《巴黎习惯法评述》

　　c.《法律冲突论》D.《冲突法重述（第二次）》

　　2.（A）是国际私法的核心规范。

　　A.冲突规范b.统一实体规范c.外国人民事法律地位规范

　　D.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

　　3.从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围的学说是（b）。

　　A.国际礼让说b.法国的法则区别说c.法律关系本座说D.既得权说

　　4.第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家（b）的倡导下由（b）政府发起召开的。A.戴西英国b.阿塞尔荷兰c.萨维尼德国D.库克美国

　　5.主编《冲突法重述（第二次）》的学者是（D）。

　　A.凯弗斯b.柯里c.库克D.里斯

　　6.住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？（D）

　　A.直接反致b.转致c.完全反致D.间接反致

　　7.最早的国际私法成文法规范出现在（b）中。

　　A.《巴伐利亚法典》b.《永徽律》c.《法国民法典》D.《德国民法施行法》

　　8.19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（A）。

　　A.冲突法调整b.实体法调整c.国际公约调整D.程序法调整

　　9.凯弗斯提出了（D）。

　　A.政府利益说b.最密切联系说c.国际礼让说D.结果选择说

　　10.在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（A）。

　　A.戴西和莫里斯的《冲突法论》b.戚希尔和诺思的《国际私法》

　　c.巴蒂福尔的《国际私法总论》D.萨维尼的《现代罗马法体系》

　　11.外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（b）。

　　A.国际条约和国际惯例直接规定b.国内立法或国际条约直接规定

　　c.单边冲突规范间接规定D.双边冲突规范间接规定

　　12.意思自治原则是（D）提出来的。

　　A.格劳秀斯b.胡伯c.奥斯汀D.杜摩兰

　　13.（D）一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

　　A.时际法律冲突b.人际法律冲突c.静态法律冲突D.区际法律冲突

　　14.19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（c）。

　　A.成文法b.判例法c.学说法D.成文法与学说法并存

　　15.最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（b）。

　　A.采用反致b.不采用反致c.采用转致D.采用循环反致

　　16.冲突规范由（c）组成。

　　A.假定处理b.假定制裁c.范围系属D.制裁系属

　　17.根据格老秀斯的国家主权观念，把荷兰礼让学派的思想系统化，创立了国际礼让说的学者是（A）。A.胡伯b.巴托鲁斯c.杜摩兰D.萨维尼

　　18.大陆法系国家在属人法的确定上采用（A）原则。

　　A.本国法b.住所地法c.惯常居所地法D.居所地法

　　19.我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时，法院可以（A）。

　　A.适用国际惯例b.以权威学者的学说为依据

　　c.驳回起诉D.适用与案件有关的外国法律

　　20.侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（b）。

　　A.侵权行为b.侵权行为地c.侵权行为法律D.适用侵权行为地法律

　　1.（D）一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

　　A.时际法律冲突b.人际法律冲突c.静态法律冲突D.区际法律冲突

　　2.法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生（c）。

　　A.在法国起诉会发生反致b.在德国起诉会发生反致

　　c.在任何一国起诉都不会发生反致D.在任何一国起诉都会发生反致

　　3.在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（A）。

　　A.范围b.系属c.连接点D.准据法

　　4.19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（A）。

　　A.冲突法调整b.实体法调整c.国际公约调整D.程序法调整

　　5.最早的国际私法成文法规范出现在（b）中。

　　A.《巴伐利亚法典》b.《永徽律》c.《法国民法典》D.《德国民法施行法》

　　6.海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这是（c）。

　　A.单边冲突规范b.双边冲突规范c.重叠适用的冲突规范D.选择适用的冲突规范

　　7.当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（b）。

　　A.驳回起诉b.适用我国法律

　　c.适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律D.适用一般法理

　　8.甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（c）。

　　A.反致b.转致c.间接反致D.循环反致

　　9.（D）在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》中提出了法律关系本座说。

　　A.胡伯b.伏特c.杜摩兰D.萨维尼

　　10.（A）是国际私法的核心规范。

　　A.冲突规范b.统一实体规范

　　c.外国人民事法律地位规范D.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

　　11.大陆法系国家在属人法的确定上采用（A）原则。

　　A.本国法b.住所地法c.惯常居所地法D.居所地法

　　12.从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围的学说是（b）。

　　A.国际礼让说b.法国的法则区别说c.法律关系本座说D.既得权说

　　13.我国是多法域国家，存在（D）个法域。A.1b.2c.3D.4

　　14.大陆法系和英美法系国家确定属人法的分歧起源于（c）。

　　A.《巴伐利亚法典》b.《普鲁士法典》c.《法国民法典》D.《德国民法施行法》

　　15.识别的对象是（A）。A.客观事实b.冲突规范c.连接点D.系属

　　16.最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（b）。

　　A.采用反致b.不采用反致c.采用转致D.采用循环反致

　　17.侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（b）。

　　A.侵权行为b.侵权行为地c.侵权行为法律D.适用侵权行为地法律

　　18.在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范中，“系属”部分是（c）。

　　A.涉外合同b.涉外合同当事人c.当事人选择的法律D.处理合同争议所适用的法律

　　19.在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范中，“范围”部分是（A）。

　　A.涉外合同b.涉外合同当事人c.当事人选择的法律D.处理合同争议所适用的法律

　　20.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（A）。

　　A.单边冲突规范b.双边冲突规范c.选择型冲突规范D.重叠型冲突规范

　　一、单项选择题（共20道试题，共40分。）

　　1.确定合同准据法最基本的学说是（A）。

　　A.意思自治说b.客观标志说c.最密切联系说D.特征性履行说

　　2.韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷，中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用（D）法律。

　　A.日本b.韩国c.德国D.中国

　　3.在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由（b）确定侵权行为地。

　　A.当事人b.人民法院c.致害人D.受害人

　　4.我国法律规定，如果外国人的作品在中国境外首先出版，（c）天内在中国境内也出版的，视为在中国境内首先出版，也作为中国作品受法律保护。A.90b.60c.30D.15

　　5.卖方负责提供货物、租船运输、货物保险，买方在货物到达目的付款，这一价格条件是（b）。A.Fobb.cIFc.cFRD.FcA

　　6.德国某汽车公司与中国上海某公司合资在上海设立汽车生产企业。合同纠纷应在何国法院提起诉讼。（A）A.中国b.德国c.双方协商D.在中国、德国均可

　　7.卖方负责提供货物、提供与货物有关单据、承担货物越过船舷前的一切风险，买方负责租船、货物保险，这一价格条件是（A）。A.Fobb.cIFc.cFRD.FcA

　　8.《中华人民共和国海商法》第273条规定：船舶在公海上发生碰撞，适用（D）。

　　A.船旗国法b.致害行为发生地法c.损害结果发生地法D.受理案件的法院所在地法律

　　9.关于我国法律规定，以下哪种说法是正确的（A）？

　　A.公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与户籍所在地不一致的，视经常居住地为住所

　　b.公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时累计居住一年以上的地方

　　c.公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时累计居住两年以上的地方

　　D.公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时连续居住两年以上的地方

　　10.法国人格里姗在我国某海滨城市购沿海别墅一幢，两年后因其所在公司委派他常驻印度开展业务，决定将此别墅出售给其商业伙伴美国人彼鲁。此合同适用（D）。

　　A.法国法律b.美国法律c.印度法律D.中国法律

　　11.我国法律规定，涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时，合同适用（b）。

　　A.合同缔结地法b.与合同有最密切联系的法律c.合同履行地法D.合同自体法

　　12.我国加入的国际铁路货物运输公约是（D）。

　　A.《瓜达拉哈拉公约》b.《海牙议定书》

　　c.《关于铁路货物运输的国际公约》D.《国际铁路货物联运协定》

　　13.发生在航空器内部的侵权行为，大多数国家主张适用（c）。

　　A.受害人国籍国法b.受理案件的法院地法

　　c.航空器登记国法D.航空器到达地国家的法律

　　14.（A）中最早出现了物之所在地法原则的萌芽

　　A.巴托鲁斯的法则区别说b.萨维尼的法律关系本座说

　　c.杜摩兰的意思自治说D.胡伯的国际礼让说

　　15.我国人民法院在司法实践中按照最密切联系原则主张国际货物买卖合同的法律适用时，通常情况下，适用（A）。

　　A.合同订立时卖方营业所所在地法律b.合同履行时买方营业所所在地法律

　　c.合同订立时买方营业所所在地法律D.合同履行时卖方营业所所在地法律

　　16.美国商人史蒂夫和英国商人俄勒尔在上海签订合同买卖中国绒毛玩具，二人在合同中约定合同纠纷在日本东京依日本法仲裁。后果有纠纷，适用（D）。

　　A.中国法律b.美国法律c.英国法律D.日本法律

　　17.指出下列合同中哪一类合同必须适用中国法律作为合同的准据法。（c）

　　A.国际货物销售合同b.国际知识产权转让合同

　　c.在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同D.国际保险合同

　　18.卖方负责提供货物、租船运输，买方负责货物保险，这一价格条件是（c）。

　　A.Fobb.cIFc.cFRD.FcA

　　19.1985年《国际货物销售合同法律适用公约》适用于（A）。

　　A.营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同

　　b.具有不同国籍的当事人之间订立的合同

　　c.住所位于不同国家的当事人之间订立的合同

　　D.管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同

　　20.船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用（D）的法律。

　　A.行为地法b.法院地法c.船旗国法D.原船舶登记国法律

　　一、单项选择题（共20道试题，共40分。）

　　1.涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权，这是（b）。A.属人管辖b.属地管辖c.协议管辖D.平行管辖e.专属管辖

　　2.涉外民事纠纷中，当事人可以（D）改变我国法院专属管辖。

　　A.书面协议选择他国法院b.书面协议选择我国其他法院

　　c.口头协议选择我国其他法院D.协议选择仲裁裁决

　　3、涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法

　　上称之为（A）A.单一制b.区别制c.分割制D.联合财产制

　　4.根据我国有关司法解释，涉外监护的设立、变更和终止，适用（b）。

　　A.监护人的本国法律b.被监护人的本国法律

　　c.与监护人有最密切联系的国家D.法院地法

　　5.把遗产视为一个整体，不区分动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的原则是（b）。A.遗产所在地法b.同一制c.合并制D.分割制

　　6.《死者遗产继承法律适用公约》规定了（c）继承制度。

　　A.区别制b.分割制c.同一制D.共同制

　　7.在我国法院审理的涉外民事案件中，外国驻华使、领馆官员，受其本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，在诉讼中（b）。

　　A.享有外交特权和豁免权b.不享有外交特权和豁免权

　　c.法院有权决定其是否享有外交特权和豁免权D.只享有豁免权，不享有外交特权

　　8.以当事人国籍为确定管辖权标志的管辖权原则叫做（c）

　　A.专属管辖b.属地管辖c.属人管辖D.平行管辖

　　9.日本女子穗子为美国在菲律宾某公司职员，与中国西安市男子张军在东京结婚。婚后感情失和，张军遂在西安市起诉离婚。该案适用（A）。

　　A.中国法律b.日本法律c.美国法律D.菲律宾法律

　　10.日本女子田中幸子为美国在菲律宾某公司职员。在中国旅游期间，不慎失足从华山跌下，挂在山坡一棵松树边。陕西某武术队青年男子赵振军舍生忘死，将其救下并送至医院。在住院期间，赵多次探望田中幸子，二人产生感情并在西安结婚。其行为适用（A）。

　　A.中国法律b.日本法律c.美国法律D.菲律宾法律

　　11.外国法院作出的发生法律效力的判决，需要中华人民共和国承认执行的，当事人可以直接向中华人民共和国有管辖权的（c）申请。

　　A.最高人民法院b.高级人民法院c.中级人民法院D.基层人民法院

　　12.艾力1930生于泰国，在马来西亚有住所。1987年，艾力到美国定居，1998年获得美国国籍。1999年艾力来华投资。20XX年3月，艾力因病在华死亡。艾力没有子女，其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遗嘱处分其遗产。艾力在华遗产应适用（A）法律处理。A.中国b.美国c.泰国D.马来西亚

　　13.对特派员取证，我国（c）

　　A.允许b.不允许c.原则上不允许D.立法中未作规定

　　14.《中华人民共和国民法通则》第147条规定：离婚适用（c）

　　A.当事人的国籍国法b.当事人的住所地法

　　c.受理案件的法院所在地法D.选择或重叠适用当事人属人法或法院地法

　　15.涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，依照我国有关规定和司法解释，依（D）确定。

　　A.原告住所地法b.被告住所地法

　　c.法院地法D.冲突规范确定的民事法律关系的准据法

　　16.中国信托投资公司在日本购买一批音像设备，与日方当事人发生纠纷，该公司在日本（c）。A.享受豁免b.享受部分豁免

　　c.不能享受豁免D.若设备为中央电视台购买，可享受豁免

　　17.《死者遗产继承法律适用公约》对反致制度的规定是（b）。

　　A.排除反致、排除转致b.排除反致、允许转致

　　c.允许反致、允许转致D.允许反致、排除转致

　　18.仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请，当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理案件，这是仲裁协议（b）。

　　篇三：论涉外合同的法律适用

　　论涉外合同的法律适用

　　一、什么是涉外合同

　　1．世界市场的形成

　　合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

　　2．划分涉外合同的标准

　　依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

　　这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

　　1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

　　在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

　　前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

　　此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

　　3．涉外合同的概念

　　上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。新形势下对合同法律适用的新要求

　　一、新型的国际关系主要是经济关系

　　今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

　　二、涉外合同法律适用的目的

　　在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用,是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议,也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。1999年10月1日《中国人民共和国合同法》生效,《中国人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目前,关于一般涉外合同法律适用的立法,除了《民法通则》第145条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》外,主要规定于合同法第126条:涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

　　一、存在的不足及建议

　　(一)意思自治原则的适用根据合同法第126条和《民法通则》第145条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这就表明,在涉外合同领域,我国同世界上绝大多数由国家一样,也采用意思自治原则,并且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,但在这一原则的适用上,仍存在尚须解决的几个问题:

　　1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当事人以明示的还是以默示的方式选择法律,最终将影响到究

　　竟以何国法作准据法,直接关系涉外合同当事人的切身利益,因此,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定,只有最高人民法院颁布《关于颁布的若干问题的解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽已失效,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高,如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地,在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。

　　2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法律的时间,各国的做法并不一致。如意大利规定,在合同缔结以后,不允许再选择准据法。1980年的《罗马公约》和1986年

　　的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律,但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由,应当认为只要在法庭开庭审理前,当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许,实践操作中司法机关也应如此运作。

　　3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法律,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显,我国合同法对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》,即采取不要求必然有联系态度,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点,只允许合同当事人在合同缔结地法,履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择,不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了困难,有待于法律对此进一步做出明确规定。

　　4、选择法律的限制世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是有限制的自由,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限制主要体现在以下几个方面:①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第194条中明确做出了规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”,即不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定,合同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规定。但是,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限制性规定,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉到国家的主权及利益的可能受损。因此,在当事人协议选择法律过程中,立法应强调并明确做出规定,在应适用的法律为外国法律时,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的,则不应适用,而应适用我国相应的法律。

　　5、当事人选择的法律适用范围合同法对这一点没做出规定,只是已失效的《涉外经济合同》及其《解答》指出,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议,都应属于当事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看,我认为仍参考这一作法是较合理的。这样,关于合同形式及当事人缔约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此,我认为,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用,我国立法虽无明文规定,但根据最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第179-181项规定的精神来看,对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳定性与安全性,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题,许多国家的国际私法规定只要符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式、当事人约

　　定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合该法36、37条规定新的观念认为,合同的书面形式仅具有证据的效力,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系,即使就某合同没有采用法律规定的形式,其合同效力不受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式,双方就合同的内容发生争议时,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关立法思想。我认为,对于涉外合同的形式问题,可考虑不再一味强调必须是书面形式,而是与国际立法接轨兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用。

　　(二)最密切联系原则的适用涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议选择处理其争议的法律,如果当事人未作选择,或所做选择无效的情况下,则适用与合同有最密

　　切联系的国家的法律。可以看出,在我国涉外合同的法律适用中,最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用,可适应复杂多变的国际经济关系,使法院可以通过对与合同有关的多项因素的选择,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决纠纷的法律,以更利于保护当事人的合法权益,维护交易的安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端,即法院在判断最密切联系时没有统一标准,使其判断中存在着较大的主观任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说”,即以特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准,并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当事人营业所所在地法时,如当事人有一个以上营业地的,应以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有更密切关系,人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知,这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的依据,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密切联系、克服其存在的弊端,尚无具体化的立法,这一点反而不如已失效《解答》那样完备而具可操作性,并且现在对合同法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认为,要克服目前立法的不足,给法院提供一个判断最密切联系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性,仍应考虑采用“特征履行说”。首先,从国际立法趋势看,特征履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用,其次,在我国,无论是合同法生效前的《解答》中,还是其生效的学理解释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律时,立法不可过于僵硬,应给予法院综合合同各方面因素来最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定,并针对合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

　　适用我国法律的原则及国际条约的适用合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同,只适用中国的法律。应该说,这样的规定既符合我国的主权利益原则,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据“最密切联系原则”,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准,由其规定的经营活动也基本上在我国境内进行,缔约主体的主事务所和营业地均在我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同,根据有关国际文件,如1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有关规定,对国际投资合同,接受投资的东道国法律是唯一被适用的法律;(3)在实践中,有关国际投资和勘探开发自然资源合同,无论是发展中国家还是发达国家,均强调废除当事人的意思自治,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国法律强制适用的这三类涉外投资合同,当事人不能以任何借口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注意,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中,通常还有技术进口设备进口等有关合同,对此立法无明确规定,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合作经营企业合同或中外合资经营合同的附件,也只适用中国的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外,根据《民法通则》142条规定及国际法上“条约必须信守”的原则,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约,如果有关国际条约的规定与我国法律不同,而我国又未做出保留时,应当适用

　　条约的规定。但问题是这个“应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定,还是仅指实体法规定或是二者全包括在内,则司法实践及学术界都未加讨论,这也有待法律进一步明确。综上所述,我国有关涉外合同法律适用的立法,在《中华人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于1999年10月1日废止后,目前仅有《民法通则》145条和《合同法》126条的相关规定。制订于1986年的《民法通则》中有关涉外合同法律适用的145条规定,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天,已显示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于1999年10月1日生效的《合同法》,从整体上看整部法律适用的126条规定而言,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足,这与我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反,与我国目前这种立法现状形成强烈反差的,则是我国已失效的《中华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同法律适应的规定十分详尽且具可操作性,有些规定在当前国际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作学理解释中有关涉外合同的法律适用,仍大多参考的是这部失效法律中的规定,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性及新法在这一问题上的缺乏严肃性。二、解决的途径其一,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解答》中的相应条款,应结合目前国内一些新的立法观念和国际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与司法(本文来自：博旭范文网:中国法律要求涉外合同以哪种语言为主)相适应的新补充性立法规定。其二,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法形式出现,我们可考虑随着合同法在实践中的运用,相关的司法解释也已出现,一部分则可在最高人民法院进一步制定颁布这一司法解释时,对有关涉外合同法律适用具体解释性立法进行充分研讨并列入对合同法126条所作的司法解释中予以明确。其三,在我国,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事案件亦逐年增多,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声越来越高,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列入这部单行法规的相关章节。其四,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何种立法形式出现,是列入合同法的司法解释还是国际私法的有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题,建议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见,最后再予决定.

　　一、改进的意义

　　要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

　　二、改进措施

　　前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

　　关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。