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《梦幻西游2》网络游戏直播案评析
P键词网络游戏直播著作权合理使用2017年10月，广州知识产权法院对广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案作出一审判决。法院认为，网络游戏属于类似摄制电影的方法创作的作品，网络游戏直播行为受“应当由著作权人享有的其他权利”规制，且不构成合理使用。对于法院前两步的判定，虽然颇有争议，但这仅仅属于作品和权利类型的划分问题，并不影响网络游戏直播是否构成侵权的认定。该案被告是否构成侵权的关键在于第三步“是否构成合理使用”的判定。

争议焦点：是否构成合理使用

对与这一极具争议性的问题，学术界也形成了两派观点。比如王迁教授认为，游戏直播具有转换性，“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。1李扬教授则认为，“没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。”，“很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素。”2
法院最终判决不构成合理使用。法院认为：“对于用户（玩家）和观看者而言，其体验可能来自感知连续画面，以及追求游戏中预设的‘过关’或者‘升级’等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放仍是作为前提的存在，是不可避免的；‘过关’或者‘升级’的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。

因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同的使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失。”3
上述反对构成转换性使用的主要理由是，游戏的画面价值“似乎”没有转换。这一说理，细究而言，是因为美国版权制度中的转换性使用定义本身不清晰的缘故。王迁教授主张的“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，指的是实现了不同的功能，构成功能上的转换性使用。但功能上的转换性使用最终都是利用了作品所传达的信息，在此基础上再去细究功能上是否发生转换则比较难以清晰界定。这也是法院难以支持构成转换性使用的原因所在。

从市场失灵角度判定合理使用

对该问题的理解，如果从转换性使用背后的保护本质进一步分析，可提供更为清晰的解读。笔者也曾在《论著作权转换性使用之非转换性》一文中进行了详细论述。4
判定构成转换性使用从而构成合理使用的案件，大多伴随着市场失灵现象。市场失灵理论是由美国戈登（Gordon）教授于1982年在《作为市场失灵的合理使用：对Betamax案及其先前判例的架构和经济分析》一文提出，并对后续法院判决产生深远影响。5该理论认为，当市场失灵、交易无法发生时，判定构成合理使用更有利于促进作品的利用，且因交易不能而无法形成相关许可市场，因此对原著作人也不会造成市场损害。美国1994年引入转换性使用的Campbell案，6其实就是典型的市场失灵案件，法院在第四个衡量因素市场因素判定中指出，没有人愿意许可他人批评自己的作品，许可批评市场无法形成。再如构成转换性使用的美国缩略图搜索系列案，因信息海量化而无法逐一取得著作权人的许可；7美国易趣案，在易趣上兜售二手杂志使用了杂志的封面，因市场过小且交易成本过高而形成市场失灵。8

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