word/media/image1.gif《人口与计划生育法》的立法背景与立法过程评析下

　　第五阶段从 1998 年到 2001 年。1997 年党的十五大把实行依法治国，建设社会主义法制国家确立为

党领导人民治理国家的基本方略，提出到 2001 年形成有中国特色的社会主义法律体系。1998 年召开的

“中央计划生育与环境保护工作座谈会”上，江泽民总书记指出要按照依法治国的要求，抓紧计划生育

的立法和有关行政法规、地方条例的修订工作。这一指示推动了我国计划生育法律、法规体系建立的进

程。1998 年底，第九届全国人大常委会将制定人口与计划生育法列入本届人大二类立法规划项目。同年

底，国家计生委成立了由相关部门参加的立法领导小组、起草小组和专家咨询组。国家计生委多次向全

国人大教科文卫委、法工委、国务院法制办汇报，组成联合调查组，到经济发展水平不同、生育政策不

同的六省、市进行立法调研，广泛听取省、市人大、政府领导、相关部门和基层民众的意见。3 配合全国

政协办公厅、提案委员会到两省、区进行了立法调查;组织专家、相关部门和计划生育系统基层干部等就

立法中的有关重点、难点问题进行深入研究论证;国家计生委人口专家委员会和科技专家委员会两次专门

研究讨论，对立法的必要性与可行性形成了基本共识。国家计生委在进行了广泛深入的立法调研和听取

专家意见的基础上，先后数易其稿 4，于 1999 年 12 月底向国务院报送了《中华人民共和国人口与计划生

育法(送审稿)》。国务院法制办公室在广泛征求国务院相关部门及地方政府意见的基础上，对送审稿做

了进一步的研究、修改，形成了《中华人民共和国人口与计划生育法(草案)》。2001 年 3 月，这一草案

经过国务院第 36 次常务会议审议通过，由国务院提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2001

年 4 月，第九届全国人民代表大会常务委员会召开了第 21 次会议，对法律草案进行了第一次审议。2001

年 6 月第九届全国人大常委会召开第 22 次会议，对法律草案(修改稿)进行了第二次审议。2001 年 12 月，

九届全国人常委会召开第 25 次会议，对法律草案(修改稿)进行了第三次审议。12 月 29 日，第九届全国

人大常委会以 123 票赞成、0 票反对，12 票弃权的表决结果通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》

(以下简称《人口与计划生育法》)。同日，国家主席江泽民发布第 63 号主席令予以公布，于 2002 年 9

月 1 日起施行。

word/media/image1.gif　　从上述立法过程可以看出在 20 多年的时间里，作为执政的中国共产党和中央人民政府首先是从经济

要发展、国家要强盛、民族要繁荣的大局出发最初制定计划生育政策的，而且最早是从对全体共产党员

和共青团员提倡计划生育开始的，后来工作逐步推开。从 1978 年载入宪法到 1982 年修改宪法时更进一

步强调这一基本国策就可以看到其重视程度。但由于后来制定专门法律涉及太多的问题，很多方面缺乏

经验，更是缺乏相应的配套制度作支持，在一定程度上增加了专门立法的难度。但即便如此有关机构也

从未放弃专门立法的努力。当然在整个立法的过程中，中央的政治领导集团也一直是非常关注和高度重

视的，最高国家立法机关更是意识到这一问题的重要性。最终在尽快完成从以基本国策(政策)向依基本

法律推行计划生育方面形成了全面共识。再加上各方面的条件均已基本成熟，在总结过去经验教训的基

础之上，完全可以制定出一部有中国特色的计划生育专门法律。所以这部专门法律的出台才有着不平凡

的历史，有着特殊的经历。

　　三、《人口与计划生育法》立法过程中争论的若干主要问题

　　在制定《人口与计划生育法》的过程中，有若干引起激烈争论的重点、难点问题。下面就这些问题

作一梳理和分析：

　　(一)关于制定专门法律的必要性问题

　　一种意见认为制定专门法律极为必要。因为近些年来，随着社会主义市场经济体制的建立和民主法

制建设步伐的加快，对依法管理计划生育工作提出了更高的要求，仅靠地方立法管理计划生育已不适应

新的形势。在继续完善地方性法规和地方政府规章的同时，应加快制定国家人口与计划生育法的步伐，

这既是贯彻落实党的十五大提出的依法治国基本方略的要求，也符合广大干部群众的迫切愿望，对保障

计划生育事业稳定、健康发展具有重要意义。另外一种意见认为最好维持现状，不必制定专门法律。因

为我国已有基本国策的规定，该政策实施 20 多年来，已经为人们所普遍认可;另一方面各省、市、自治

区已经有相应的地方性法规或政府规章;再加上为了我国在处理国际事务和国际外交场合能赢得主动权，

免得授人以柄，最好维持现状，不必制定专门的计划生育方面的法律。也有一些基层计划生育执法系统

word/media/image1.gif的人员认为，如果所要制定的法律只是限制、“捆绑”他们的“手脚”，而不是强化行政机关的执法手

段和执法职能的话，那就还不如不制定专门法律，干脆维持现状。

　　(二)关于法律的名称与调整范围问题 5

　　关于法律的名称，最先起草时存在多种意见，如《计划生育法》、《计划生育管理法》、《生育法》

、《人口与计划生育法》、《人口法与计划生育法》、《人口发展与幸福家庭法》等等。到后来比较集

中的是《人口与计划生育法》和《计划生育法》、《计划生育管理法》。多数专家和各部门的意见主张

将法律名称定为《人口与计划生育法》。其理由为：1、正是基于对人口数量的控制、人口素质的提高和

人口结构的改善等人口问题的解决才有实行计划生育的必要;2、有利于从基本法律的层次确立人口与计

划生育的法律地位，从而使得“基本国策”获得正当的法律支持;3、有利于树立良好的国际形象，不是

就计划生育讲计划生育，而是还涉及重要的人口问题。当然这里并不等于“人口”与“计划生育”各占

一半。调整范围重点是以推行计划生育为主，同时涉及与计划生育有关的人口问题。另外一种意见主张

称为《计划生育法》或《计划生育管理法》。其理由是：该法的实际调整范围是“计划生育”，涉及人

口的仅仅是人口数量的控制部分，大多数有关人口的问题根本无法涉及，称为“计划生育法”或“计划

生育管理法”更为恰当和准确。

　　最后从国家计生委的“送审稿”到国务院提交全国人大常委会审议的“草案稿”都是采纳了《人口

与计划生育法》这一法律名称，将该法的调整范围确定为重点是计划生育，同时兼及与计划生育有关的

人口问题。

　　(三)关于立法模式选择问题

　　第一种观点认为，国家应当制定一部严格的、刚性的、操作性强的计划生育专门法律，或者说将过

去长期以来“行之有效”的政策和做法以法律的形式固定下来，强调全国采取统一的生育政策、严格的

管理制度和处罚措施，将严格限制公民的生育行为作为立法的主要内容。因为基本国策可以(或应该)压

word/media/image1.gif倒一切，而基本国策的贯彻和落实又离不开强有力的手段作保障。法律必须为计划生育的管理目标服务。

许多行政执法部门的工作人员，尤其是基层的计划生育部门干部多持此种观点。在这种观念支配下的人

口与计划生育法必定是注重和强调行政命令、行政处罚和行政强制的“管理法”。

　　第二种观点认为，生育权完全是个人的权利与自由领域的问题，是私权利领域或范畴中的问题，国

家与政府不应干预、也不宜干预，更不能对所谓“超生”的人进行处罚或采取行政强制措施等。退一步

讲，即使国家要干预，也只宜对于类似性别选择堕胎等行为予以立法禁止。再有就是对于生育多子女的

家庭，政府应予以必要的关怀与照顾。尽管在中国持此种观点的人并不太多，但也还有一定的比例。

　　第三种意见认为，是否实行计划生育或者限制生育完全要视各国国情而定，而在中国实行计划生育

则完全是由中国的人口状况与经济发展的水平等综合性因素决定的。当然即使实行计划生育也要充分尊

重人的权利和人的尊严，不能为计划生育而抓计划生育。若仅从限制公民生育抓计划生育难以提高工作

水平，也难以保障人口与计划生育事业稳定、健康、持久地发展。立法不能只规定公民对于国家、社会

应尽的义务，还要规定公民可以享有的诸多权利以及实现这些权利的途径与手段。与此同时，立法也要

规定国家(通过政府)对于公民所应当履行的义务和职责以及违反这些义务与职责所应当承担的法律责任。

立法应当遵循权利与义务相统一的原则，要有利于控制人口增长，提高人口素质，有利于保障公民的生

存权、发展权和增进家庭文明幸福;体现以人的全面发展为中心，体现人口与经济社会的协调发展与可持

续性发展;坚持人口与计划生育工作的改革发展与人的全面发展相结合，坚持实现人口控制目标与维护公

民合法权益相结合。这种观点较多地反映在后来通过的法律中。

　　(四)关于生育政策的立法表述问题

　　是否调整现行生育政策以及如何在立法中表述生育政策，是人口与计划生育立法中的关键问题。我

国现行生育政策的具体规定是各地依据国家现行政策，结合各地实际，通过制定地方计划生育条例来体

现的。生育政策，包括生育数量、生育时间的规定以及出生人口素质和出生人口性别结构的要求，其中

生育数量是主要内容。从全国范围来看，各地对非农业人口的生育数量的规定基本一致，即一对夫妇只

word/media/image1.gif生育一个孩子，特殊情况可以照顾再生育一个孩子;农业人口生育数量的规定大体可以分为三种情况 6;对

于少数民族，一般实行宽于汉族的生育政策 7.

　　曾经有专家、学者主张通过立法普遍采取“二孩政策”，特别情况再需要生育的必须由地方性法规

明确规定。这样似乎既照顾到人们的生育意愿，又考虑到城镇居民的独生子女一代结婚可以生二胎的自

然过渡政策和农村大多数情况下可以生育二胎的现实 8，好处是改变国际上普遍认为的中国计划生育政策

是“一孩政策”的形象。另一种意见是国家立法要继续坚持和稳定现行的计划生育政策。因为从 1991 年

起，每年连续召开的中央计划生育工作座谈会及中央《决定》均明确强调，现行生育政策要保持稳定不

变 9.综合考虑我国经济社会协调发展和可持续性发展的需要、当前的人口形势和对未来人口发展的前景

预测，一段时间内，继续稳定现行生育政策是非常必要的。故最后定位在继续稳定现行生育政策不变，

既不放松也不收紧。但在立法中究竟应当如何表述，是采取“原则+授权”还是“列举+兜底”的方式予

以规定?最后，多数意见和主张是以采取前者“原则+授权”的方法为佳，理由是：1、要坚持和稳定现行

的生育政策，充分照顾到目前各地生育政策的差异性。地方关于计划生育中夫妻生育的规定十分具体，

且规定不尽相同，情况较为复杂，国家立法难以全面、准确地覆盖各种类型，体现各地政策的差异。所

以只宜作原则规定，对照顾再生育的条件，可以授权地方作具体规定。2、立法要为今后调整和统一全国

的生育政策留下足够的空间和提供依据。便于地方适时对特殊类型人群的生育政策作出微调。3、要考虑

我国对所签署国际公约、国际文件的承诺 10， 注意尊重和维护公民生育权。因为生育政策规定在国际上

是一个涉及人权的敏感问题，国家立法对生育数量的规定，宜粗不宜细。由地方立法具体规定适合本地

区实际情况的生育政策，可以有利于体现对公民生育权的维护。

　　在立法论证中，也曾有人提出过建议，主张抑制低素质人群的生育，适当放宽高素质人群的生育限

制。但因为这种意见的理由不充分，最后未被采纳。

　　(五)关于建立社会抚养费制度的问题。

word/media/image1.gif　　在推行计划生育之初，由于计划生育工作难做，地方政策和地方立法对超生都规定了经济限制措施，

早期叫超生“罚款”，后来改称为“计划外生育费”11.应该说，这种经济限制措施在实践中起到了一定

的抑制超生的作用，但也存在不少问题。在立法论证过程中，对于如何规定不依法生育者的法律责任?是

立法直接规定统一的“罚款”或“计划外生育费”或“社会抚养费”标准还是仅由基本法律作一般性规

定，具体由国务院规定或各地根据实际情况作具体规定?社会抚养费规定在法律责任部分是否合适?12 都

有过激烈的争论。最后比较集中的意见是，计划外生育孩子，违背了法律、法规关于生育数量的规定，

客观上对经济和社会发展、资源利用、环境保护造成影响，加重了社会经费投入的负担，应当对计划外

生育者予以必要的经济限制，作为对社会的一种补偿。所以大多数人主张将目前各地普遍采取的“计划

外生育费”改为“社会抚养费”，这样可能更为贴切，即收费的目的是对社会公共投入进行补偿。按照

国务院关于行政收费改革的思路和要求，社会抚养费的征收、管理、使用应纳入新的管理体制，即全部

上缴财政，纳入财政预算，计划生育事业所需费用应由国家财政全额拨款解决。这样可以杜绝因征收计

划外生育费产生的腐败现象和行业不正之风。

　　(六)关于计划生育奖励优待与社会保障问题

　　对于计划生育的管理，应当既有对违反法律、法规行为的惩戒或追究制度，也应有对积极遵守法律、

法规行为的奖励措施，这样才能有效地实现其目的。比较一致的意见是，政府对自觉实行计划生育的公

民应予以一定的奖励。但是应否规定统一、具体的奖励措施?是只作原则规定，还是在全国范围内作统一、

具体的规定?存在争议。多数意见认为，现行中央文件及地方立法中设定的奖励措施，因各地条件不同，

实际落实情况也不尽一致，而且这些措施主要靠地方解决，所以主张建议国家立法只对奖励优惠措施作

原则规定，授权地方根据实际情况与可能具体落实。

　　在社会主义初级阶段，计划生育工作之所以是“天下第一难事”，其根本原因在于未能建立有利于

计划生育的社会保障制度，多数群众尚有后顾之忧。为了保证计划生育这一基本国策的落实，国家必须

建立与市场经济体制相适应的计划生育社会保障制度。国家在建立社会保障制度时，应逐步建立有利于

word/media/image1.gif计划生育的社会养老保险、基本医疗保险、生育保险以及社会福利制度，并对于实行计划生育的贫困家

庭，在经济扶持和社会救济方面给予优先优惠。

　　但是问题在于，国家社会保障制度尚处于探索和建立之中，现有的国家社会保障制度只限于城镇职

工 13，未包括农村人口。那么农村人口的社会保障制度应该如何建立?农村的养老保险制度应该如何建立?农

村养老保险的形式到底有哪些?都是立法中值得研究的重点问题。

　　(七)关于避孕措施和对计划外怀孕的处理问题

　　关于避孕措施和对计划外怀孕的处理，既是基层计划生育管理中的关键性问题，也是国际上最为敏

感的问题之一。地方性法规或地方政府规章一般都规定，已生育子女的夫妻要采取“一孩上环、二孩结

扎”的长效措施，计划外怀孕要采取补救措施(即人工终止妊娠)。立法论证中，各方面普遍认为，落实

避孕措施是实行计划生育的重要保证条件，提倡采取长效措施有益于妇女身心健康，国家立法仍有必要

对避孕措施作出原则性规定，如公民可以选择安全、有效、适宜的避孕措施等。但是这里特别值得注意

的是，既要考虑为地方立法具体规定避孕措施提供法律依据，也要体现计划生育工作改革、发展的方向，

要肯定各地正在进行的避孕措施的“知情选择”、生殖保健、优质服务试点等新鲜经验，体现我国积极

履行对所签署国际公约、文件的承诺，有利于树立计划生育工作的良好形象。

　　对于计划外怀孕的处理，法律如何规定是一件很棘手的事情。但有一点需要表明的就是在我国基于

当事人自愿完全可以实行人工终止妊娠，但也反对不安全的人工终止妊娠，我国立法更强调预防和减少

非意愿妊娠。