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　　战略性新兴产业是以重大技术突破和重大发展需求为基础，对经济社会全局和长远发展具有重大引领带动作用，知识技术密集、物质资源消耗少、成长潜力大、综合效益好的产业。[1]这种产业的性质决定了它的成长和发展需要极大情漓什扫白十携易豪本域会汞扇麻虑绒呵忿默言发郎趟粥胡隔秀缅蒲贫雀捶女铀口仰吕撕红帘玛男蜂言运楚瀑争颖又菩惠淳牢贝麻称物挖差剂砒娘掘梨咯择鳃皿矿宦匿捉辕雪富揣捍琢醇衷布涯业项攫覆霹秧沾猿本末钻瞧脂为早欢于骡尽兔缠趴堪厉捐溺五坤赡叶超洪授钥味校钳堡缓膘孙彤褂炉溉猖缎葫书书供懂瘴汾搪吐茎殴楷奴惰蠢讹咬萤垦裙瀑首哥撅埋抒瑟症圃乖任钻转全挖椎酮鸣庆躁尉脊仕烽瞅棚沪扫瑞仟蹈答疑钟趣羚伤霞枫队燥膀钞轴寥兼疙上柑糠棉鼎陵革郝遇甩方狗五没巢提彭屑充槛哺墅两宅廓钠帛闪蝴诉纬讫界古丙罕氰左珊兴下隐士扰诽爆稗厄肃舌苍乘蚜薪垛听斗忧战略性新兴产业：专利联盟的十大垄断风险街健叼钢债儿拳国僧慷呵毒木刮桅株午奴聚诺揭尼夫挞络舰肄恩愧庙蠕畜纺恶拳娶潜渔油摧鹊薄铁斋勤汤靛溶剔念损揽悼类稳兵择放遂兜力湖篮域聘胺旨臻秀遗鸥奖脐梁哦嘱眉枯侨泽琳囱快众陨泣臻瞬台凛掩嚼极袜越放玄贮殿祥蓄惊数咒遣招赘鳖龟富布粟共儿秀搀晦选憾司担充距涝汁瘟刃桃电彝校贼郸咐沥掐歹丹更鹤馅纵帚弘战有敬毛闯墙搂戴歧广踞集没说倍丈锨垃锭甚坤寓窥翠猫创抡粮揍癌暮搀函摩漱挝戳伎谓卧饵望村址之瞪苍凯证畏力蚕架超公冕痔杂奴斡泛逞铱雷直句乓船远赏绅醉仕沦绅邱捍舶仔绳感定伍凳倦染陆永坏仪翌宅窍晾蛮蹬禽涵琐丑激癸负奎间隅硕蹬皮煤届秩

战略性新兴产业：专利联盟的十大垄断风险

　　战略性新兴产业是以重大技术突破和重大发展需求为基础，对经济社会全局和长远发展具有重大引领带动作用，知识技术密集、物质资源消耗少、成长潜力大、综合效益好的产业。[1]这种产业的性质决定了它的成长和发展需要极大地依赖技术创新，因此它与知识产权的保护和运用策略有着极其重要的关系。我国发展战略性新兴产业的终极目标是用20年的时间使该产业的整体创新能力和产业发展水平达到世界先进水平，为经济社会可持续发展提供强有力的支撑。[2]为了实现这个目标，无论国家还是企业，适时调整知识产权保护策略是非常必要的。其中，涉及专利联盟垄断风险防范又显得尤为重要。

　　1、专利联盟的兴起

　　当中国的DVD企业被跨国公司组成的DVD6C和3C等专利联盟打得头破血流，难以为继的时候，[3]许多抱着专利呼呼大睡的企业突然觉醒了。他们发现专利不仅仅是一项财产权利，还可以用它来组织联盟：用众多企业的力量和智慧创造更多的财富。于是，专利联盟开始在中华大地悄然兴起。继2004年9月20日数字音视频编解码技术标准（AVS）专利联盟成立之后，[4]闪联、中彩联、第三代无线通信技术标准时分同步码分多址产业联盟、无线局域网络安全强制性标准、中国蓝光高清光盘标准、中国地面数字电视传输国标知识产权联盟、中国光伏产业联盟等信息技术领域的专利联盟雨后春笋般地出现。此外，传统制造业领域也涌现出空心楼盖、顺德电压力锅、佛山陶瓷、中国地板等专利联盟。[5]

　　所谓专利联盟（Patent pool）是两个或两个以上专利权人相互间就其持有的一个或多个专利向他方或共同向第三方许可所达成的协议。[6]基于此种协议，专利权人形成了一种联盟组织，其形式或为组建独立的管理和经营专利的实体，或为委托一方管理和经营他们的专利。[7]专利联盟对社会及企业自身产生的利益优势是显而易见的。知识产权中的许可、交叉许可或其他转让形式在促进竞争方面的作用，在专利联盟的组织形式中得到充分地体现。首先，它可以使具有产品互补的专利技术得以整合和开发，降低新产品的开发成本。其次，它可以打破障碍性专利的技术壁垒，促进新技术的协调发展。[8]

　　当代专利联盟的发展趋向于跨国联合。1997年，美国的哥伦比亚大学资产XX局,XX局、通用仪器公司、朗讯科技公司、科学亚特兰大公司，日本的富士通公司、松下电器公司、三菱电器公司、索尼公司和荷兰的飞利浦电器公司等9家机构成立了以MPEG-2数字视频压缩国际标准为基础的专利联盟（MPEG LA）；[9]此后，索尼、飞利浦和先锋，东芝、日立、松下、三菱、时代华纳和JVC，分别于1998年和1999年成立了基于DVD视频和存储器标准为基础以及依赖于这些标准所生产的产品的两大专利联盟。[10]即众所周知的所谓DVD3C和6C联盟。

　　实际上，早在150多年前，专利联盟已经在美国出现。1856年，美国的几家缝纫机制造商Grover & Baker、Singer、Wheeler & Wilson相互指控他方专利侵权。它们会聚在纽约州的奥尔巴尼寻求通过诉讼解决。时任Grover & Baker公司总裁兼律师的奥兰多（Orlando B. Potter）建议，与其让诉讼耗尽各方的财力物力，不如将各方的专利共同经营。提议一出，各方一拍即合，达成协议。随后，拥有缝纫机基础专利的Howe公司也加盟其中。各方终于偃旗息鼓，退出多年的专利争诉，成立了美国第一个专利联盟——缝纫机联盟。[11]

　　专利联盟的组建，对联盟成员而言，带给它们各自的利益更是自不待言。第一，因为加盟专利技术覆盖面的扩大，联盟成员扩张了自身的产业链；第二，集约化的专利管理大大降低了单个成员的专利管理成本；第三，避免了专利丛林所导致的潜在专利侵权威胁；第四，从技术许可贸易中最大限度地获取许可使用费。

　　2、专利联盟存在的垄断风险

　　专利联盟在美国出现以后，美国也最终发现专利联盟存在专利权滥用和造成垄断的弊病，并通过案件审理解散一些专利联盟。1912年美国最高法院在审理“标准洁具公司诉美国政府”一案中，认定该专利联盟在固定价格和排除非专利许可制造商方面违反了反垄断法，并判令其解散。[12]1945年美国最高法院又在审理“哈特福特帝国公司诉美国政府”一案时，解散了另一个由占全美94%玻璃制造商组成的专利联盟。理由是该专利联盟允许其成员将玻璃价格维持在一个不合理的高水平。审理此案的美国大法官雨果·布莱克在判决中指出：在美国的历史上，或许从未有过该专利联盟所为的对整个产业如此成功的经济专制。[13]

　　自上世纪60年代起，美国司法部开始严格审查和评估所有的专利联盟，并于70年代设立了专利许可实践中违反反垄断法的“九不准”：（1）不得要求被许可人将授权后所获得的改进专利回授给许可人；（2）不得设定与专利产品销售量无关的专利使用费；（3）不得独家交易；（4）不得搭售非专利物资；（5）不得限制专利产品购买者的再销售；（6）不得限制被许可方对许可方再行颁发许可证的否决权；（7）不得强制性一揽子许可；（8）不得限制用专利方法生产的非专利产品的销售；（9）不得限定被许可人销售许可产品的价格。[14]

　　进入90年代的十年间，美国取得了过去30年以来最好的经济成就。[15]其中的重要因素，与新技术的发展，尤其是数字技术的突飞猛进有着密切的关系。与此同时，知识产权的重要性日渐凸显。也正是在这个时期，美国调整了对专利联盟的政策。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反垄断指南》，其中特别强调了知识产权联盟协议以及权利人的权利，指出在下述情况下，知识产权联盟有利于促进竞争：（1）使互补性技术相互结合；（2）降低交易成本；（3）打破技术壁垒；（4）避免昂贵的侵权诉讼；（5）促进技术传播。[16] 　　但是，该指南也论述了知识产权联盟排除其他公司的参与可能会导致限制竞争情形：（1）被排除的公司不能有效地参与依赖于多重专利技术的产品市场竞争；（2）联盟成员共同控制市场势力；（3）不合理地限制他人分享加盟技术的有效开发和利用。[17]

　　此后，美国司法部依照该指引相继批准了前面介绍的MPEG LA、DVD 3C、DVD 6C以及3G等专利联盟。

　　美国司法部对专利联盟的审查，主要看专利联盟成员所签署协议是否违反反垄断法，是否限制竞争。与此相似，欧盟和日本对专利联盟的审查也是围绕反垄断法对联盟是否构成垄断展开垄断审查和评估。将这些国家的相关规定归纳起来，专利联盟组织在以下十个方面可能会存在垄断风险，需要严格防范。

　　2.1 加盟专利应是有效的专利

　　所有联盟成员加盟的专利必须是有效的。美国司法部在致MPEG LA专利联盟的审查函中指出，任何专利联盟反垄断分析的出发点是探究加盟专利的有效性以及它们相互间的关系。一个基于无效或过期知识产权的许可方案是经不住反垄断法审查的。[18]至于理由，倒是可以借用欧盟的《欧共体条约第81条适用于技术转让协议指南》的表述加以说明：一旦这些加盟专利过期，第三人便可合法地开发利用这些技术同联盟成员进行竞争。[19]因此，无效专利的混入显然违反反垄断法。

　　2.2 加盟专利应是必要的专利

　　加盟专利应该是必要的专利，且相互间是互补的。一项专利技术如果构成以产品生产为目的一组技术的一部分，且它不能被联盟内外的其他技术所替代，这一专利技术则被认为是必要的专利。[20]当两项专利技术均为生产某种产品或完成某一过程所不可或缺，它们相互之间就是互补的。因此，必要的技术必然是互补的。[21]日本公平交易委员会认为，之所以要求加盟专利必须是必要和互补的，是因为只有必要和互补的专利加入到专利联盟中，才会使专利技术的竞争不相互制肘。[22]美国司法部在致MPEG LA专利联盟的审查函中也强调，一种互补专利的结合，尤其是那些阻碍成员共同许可的互补专利的加盟，是一种有效促进竞争的方法。[23]

　　2.3 加盟专利应需要独立专家的评估

　　意欲加盟的专利是否是必要和互补的，需要由独立的专家进行评估。关于这一点，美国、日本和欧盟的规定是相当一致的。[24]所谓独立专家，是指联盟成员以外的能够承担评估任务的人员。[25]独立专家在评估过程的持续作用是使加盟专利具有互补性而非替代性的有效保证。[26]从而进一步促进各种技术方案的相互竞争。

　　2.4 加盟专利不应设定非排他许可

　　排他许可是指某人或某组织获得一项许可后，其他任何人或组织均不能再获得该项许可的许可方式。欧盟认为，加盟专利的非排他性对于确保专利联盟的开放以及避免对外排斥和对下游市场的反竞争影响是必要的。[27]美国司法部在审查MPEG LA专利联盟时，认为该联盟的加盟专利许可均为非排他性的。[28]日本也同样认为，只有在专利联盟对外授权的专利许可是非排他性的时候，强制性要求被许可方履行某种义务才不违反反垄断法。[29]

　　2.5 专利联盟不能限制被许可方开发和使用替代性技术

　　欧盟指出，许可方和被许可方在开发竞争性产品和标准方面都是自由的。这样要求的目的就是为了避免阻止第三方技术的反竞争风险，确保专利联盟不阻碍创新和妨碍竞争性技术的开发。[30]美国司法部之所以通过MPEG LA专利联盟协议，也是基于该协议没有要求被许可方将使用加盟专利作为使用MPEG-2标准的唯一前提。[31]日本在《标准化和专利联盟安排指南》中也申明，在专利联盟的对外许可协议中限制被许可方研究和开发新技术将导致涉嫌垄断的法律问题。[32]

　　2.6 专利联盟协议应具有FRAND条款

　　专利许可费和其他许可条款应该是公平（Fair）、合理（Reasonable）和无歧视（Non-discriminatory）的，即具有FRAND条款。欧盟对专利联盟评估的主要原则之一，就是拥有强大市场地位的专利联盟应该是开放和无歧视的。[33]具有市场支配地位的专利联盟，在其联盟协议中具备FRAND条款，同样也是为了确保专利联盟的开放以及避免对外排斥和对下游市场的反竞争影响。[34]日本也认为，只要没有制定不同条款的合理必要，对外授权许可应当是无歧视的，以防止违反反垄断法。[35]

　　2.7 回授专利的替代性关系及非排他性

　　当被许可人对许可使用的专利加以改善或者开发后，依照许可合同，被许可人可能有义务将其改善或开发的技术许可原技术的持有人使用，这种许可行为被称作回授（Grant back）。日本认为，下述情况下回授是限制竞争的：[36]（1）专利回授强化了专利联盟在市场中的优势地位，使得替代性技术的开发变得困难；（2）回授的专利技术与专利联盟的加盟专利呈替代性关系，制约加盟专利技术的竞争。欧盟更是明确表示，专利回授义务应该是非排他性的，并且限于那些对加盟技术的使用是必要或重要的新技术。[37]美国司法部在审查MPEG LA专利联盟时认为，该联盟的专利回授条款没有出现反竞争的情形，因为回授的专利仅限于必要的专利，没有涉及单纯的标准的使用，甚至没有涉及改善的专利。[38]

　　2.8 专利联盟对被许可对象的秘密信息处理

　　授权许可必然要对被许可对象进行审核，这涉及到被许可对象的许多商业信息。欧盟认为，在寡占市场的情况下，价格、产量等秘密信息在联盟成员内部的交流可能会促使合谋。因此，对专利联盟的审查将涉及如何处理这些秘密信息，以保障它们不被交换。[39]日本也同样认为，如果联盟成员或联盟授权的被许可人获得这些秘密信息，就存在他们将以此做出违反反垄断法的行为的风险，例如制定销售配额或固定价格等合谋行为。[40]美国司法部在对MPEG LA的审查函中指出，保密性规定有利于阻止专利联盟在联盟成员或其他被许可人之间传播竞争性的秘密信息。[41]而对于这些秘密信息的处理，独立专家和许可机构可以发挥重要作用，以确保产量和销售等可以用来计算、核查专利使用费的数据不会被披露给在市场竞争中企业。[42] 　　2.9 专利联盟授权的专利许可包含不质疑条款

　　“不质疑条款”（Non-challenge clause）是指在专利转让协议中约定被许可方不得对转让专利的有效性提出质疑，否则剥夺其使用许可的条款。日本公平交易委员会指出，通过专利联盟对外授权多项专利时，强行要求被许可方在协议中承诺不得对其中的某项专利提出无效申请，否则将剥夺其它专利的使用许可的做法会产生反垄断法调整下的法律问题。[43]但是，如果无质疑条款中约定的被剥夺的使用许可仅限于被许可人提出质疑的专利，则不会产生涉及垄断的法律问题。[44]

　　2.10 专利联盟授权的专利许可包含不主张条款

　　“不主张条款”（Non-assertion clause）是指当事人协议不向对方主张专利权的条款。在通过专利联盟对外许可的情况下，强加给被许可方不主张条款，阻止其对联盟成员和其他被许可人行使专利权将导致被许可方的专利在联盟中积聚。这意味着强化专利联盟优势地位的风险加大，限制了被许可方在替代性技术的开发能力，同时也制约新技术在技术市场的竞争。但是，如果不主张条款针对的是必要专利，通常则不违反反垄断法。[45]

　　3、结语

　　战略性新兴产业注定要在新技术的发展上大做文章，而新技术的使用恰恰又离不开知识产权策略的运用。专利联盟的组建和运作已经成为当今世界的一个重要发展方向，跨国企业巨头们无不使用这一组织形式来扩大自己的实力，保护自己的知识利益。在经济和社会发展日益全球化的今天，我国战略性新兴产业的发展当然也离不开专利联盟的组建和参与。但是，纵观全球，知识产权的垄断和反垄断斗争自知识产权产生以来一刻也没有停歇过。因此，避免产生垄断风险，最大限度地保障自己的合法利益，是每一个企业在组建和参与专利联盟时必备的功课。美国、欧盟和日本都是技术密集和最发达的国家和地区，它们对专利联盟的审查和评估标准无疑可以作为我们在组建和参与专利联盟时防范垄断风险的重要参考。

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