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司考热点分析——女子取钱遗忘银行卡+贪财保安伸黑手

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2015年第九期热点分析女子取钱遗忘银行卡贪财保安伸黑手众合总部专业辅导中心张靖瑶【背景材料】【案件经过】2015年1月12日中午北京市西城公安分局接到王女士报警。原来王女士在西外某服装市场门口取款时将银行卡落在了自动取款机里，里面剩余的4500元钱被他人取走。警方经查视监控录像发现：王女士取款时，其身后7、8米外有一名商场保安员。当时王女士注意力都集中在自己随身的两个包裹上，结果把银行卡留在了提款机内。王女士离开后这名保安员立刻走向取款机，正是他取走了王女士卡里的4500元钱。据商场工作人员介绍，这名保安是武某，山西高平人，一个月前刚刚应聘入职。事发后武某手机已经停机、人也不知去向。现西城公安分局对武某去向公开发布征询线索，并以信用卡诈骗罪立案侦查。【视角一】信用卡诈骗罪与盗窃罪（1）信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。冒用他人信用卡包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。构成要件：1、客体是信用卡管理制度和公私财产所有权2、客观方面为行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡骗取公私财物的行为。3、主体是一般主体，自然人可成为本罪的犯罪主体。4、本罪的主观方面是故意，而且是直接故意，行为人主观上还必须具有非法占有公私财物的目的。（2）盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。同时《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处
罚。（此处信用卡必须是真实有效的）（3）武某的行为如何认定关于武某行为有两种不同观点。第一种是：犯罪嫌疑人武某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，应当以盗窃罪追究其刑事责任。第二种是：犯罪嫌疑人武某以非法占有为目的，积极实施在自动取款机上取款的行为，且数额较大，其输入并不是虚假的指令，不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为方式，符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。第一种观点认为：诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，其只能识别银行卡，不能辨别具体的人是否具有欺骗性。因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。对于拾得信用卡后，在银行柜台取款，使银行柜员误以为其是信用卡的有权使用人，应当属于信用卡诈骗。2006年司法考试卷二的第58题就采用了这种观点。（依张明楷教授的观点，取得他人遗忘在自动取款机上的信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为。）第二种观点认为：ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。实践中多采用此种观点。【视角二】检察院审查起诉假设：a西城公安分局将案件移送检察机关审查起诉时武某尚未归案。检察院应当

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