美国证据开示制度之研究（上）

引言

　　目前，比较法学研究愈益受到学术界高度重视。然在民事诉讼法学领域，这种研究尚未达到理想程序，对美国民事诉讼法的研究更是如此。造成这种现状的主要原因：一是受历史因素影响，传统理论偏重于原苏东社会主义国家民事诉讼法的研究；二是因为英美法和大陆法系有着不同的法文化传统，而我国诉讼理论是和大陆法系诉讼理论在思维方式上比较接近，容易导致学者的研究出现青睐于后者的现象。然综观有着大陆法系传统的各国民事诉讼改革实践，重视学习和借鉴英美尤其是现代美国民事诉讼法的成功经验已为普遍现象.

　　证据法是民事诉讼法学经久不衰的论题。关于证据收集制度的研究更是倍受学者们的关心。就学术界当前最为关注的话题-民事诉讼体制改革而言，其讨论焦点之一，即为如何使我国现行收集制度符合建立和发展与社会主义市场经济体制相适应的民事诉讼体制的需要.无独有偶，综观工业发达国家民事诉讼体制改革的实践，他们也将改革的重点放在证据收集制度方面.可以结论，对证据收集制度进行比较法研究，将有助于为我国的民事诉讼体制改革提供一些已被他国司法实践检验了的，行之有效的，值得移植、借鉴且可避免无谓争议的范示。

　　准确地把握他国证据收集制度的基本理论和概念及其产生和运作的环境，是真正达到“洋为中用”的前提。否则，不仅会使理论研究失去科学性，而且还会使移植、借鉴出现“走型”乃至失败。正因为如此，笔者认为，对外国证据收集制度进行全面、细致的比较研究，就是一项意义重大，却大十分艰巨、庞大的系统工程。本文意从证据开示制度入手，析述美国民事诉讼的证据收集制度，并借此为学术界正在进行的民事诉讼体制改革讨论提供一篇素材。

　　一证据开示的方法和意义

　　美国民事诉讼程序法的法源比较复杂。由于联邦与州各自拥有独立的裁判系统，诉讼法主要由法院自己制定，因而联邦与各州法院是适用自己制定的程序规则处理民事案件.虽然联邦与各州的民事诉讼规则法源不同，但这些规则中都设有证据开示制度。美国联邦法院适用的程序规则为：《合众国联邦地区法院民事诉讼规则》（FederalRulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistrictCourts）（以下简称‘联邦诉讼规则’）。在美国，许多州法院是以《联邦诉讼规则》为蓝本制定自己的适用规则，因而大多数州的民事诉讼规则在证据开法制度方面也是全部或部分照搬《联邦诉讼规则》的规定。鉴于美国民事诉讼法的上述特点，本文将以《联邦诉讼规则》的证据开示程序规定，即第26条至第37条为中心进行研究。

　　（一）证据开示的方法

　　证据开示，实际上是指适用范围极为广泛的证据收集制度，其内容不单指当事人要求相互开示证据。按照《联邦诉讼规则》规定，证据开示的方法分为五种：证言笔录（deposition）、质问书（interrogatory）、提示证物（productionofdocumentsandthings）、身心状况检查（physicalandmentalexamination）和要求自认（requestforadmission）.

　　1.证言笔录这是美国民事诉讼实务中，最常见、适用面最广的证据开示方法。其含义是，当事人双方共同在场，先由要求方向宣誓的证人进行主询问，然后由被要求方向证人进行反询问，双方以速记方式记录相对方及证人的陈述。

　　询问可以采用口头或书面方式进行.目前，常见的录取证言法除速记外，还有录相记录（Videorecorder）.在实务中，美国律师一般通过口头询问制度证言笔录。因此，在通常情况下，证言笔录是指通过口头询问制作的证言笔录。在这里须指出，不能将“笔录”一词只理解为用书写工具录取证言，实际上，“笔录”是各种录取证言方式的泛称。

　　制作证言笔录的时间和场所，由被要求方采用通知方式指定。在实务中，询问有时被要求方针政策律师事务所进行。这是因为证人在本方律师事务所接受询问，可以缓和心理上的紧张。

　　证言笔录程序和审判的时间和场所，由被要求方采用通知方式指定。在实务中，询问有时在被要求方律师事务所进行。这是因为证人在本方律师事务所接受询问，可以缓和心理上的紧张。

　　证方笔录程序和审判程序相同，在询问证人前，需要证人进行宣誓。具体程序是，先由提前制作证言笔录的当事人代理人进行主询问，然后由对方代理人作反询问，顺后程序为再主询问和再反询问.

　　按照《联邦诉讼规则》的规定，当事人可以录取彼此之间或第三人（主要指证人）的陈述。无论在何种场所，只要证人在相关者面前宣誓后，当事人就可以通过主询问、反询问记录当事人或第三人的证言。例如，在事故现场或律师事务所，当事人可以在对方律师见证下，通过主询问、反询问方式，向目击者录取证言。另外，为制作证言笔录，当事人可以根据事先向法院申请的持带文件等出席命令（Subpoenaducestecum）[11]，要求对方当事人或第三人持带文件及其他证物出席。这即是说，证言笔录程序还兼有提示证物程序的功能。

　　证言笔录程序，可以不经法院许可，在诉讼开始后的任何时候进行[12].但是，当原告向被告送达传票（summon）及诉状（plaint）后，在30日以内已对被告证方作笔录的，此后要求再对被告证言作笔录的表形除外。在这种情形下，实施证言笔录程序需要经过法院的许可。[13]对第三人证言制作笔录时，第三人如果地制作证言笔录不予配合，当事人可以向法院申请附惩罚传票（Subpoena），强制第三人到场[14].但是，在强制第三人到场时，应当考虑路程上的限制。

　　当事人若对询问有异议，该异议应交法院处理。由于法院对询问过程不予介入，因此，法院只能将该异议记录在案，待进入审判程序后，再由法官对该异议作出处理。证人拒绝回答询问时，询问方可以向法院申请发布提供证言命令。询问及证言的内容由速记员记录。证人对证言内容予以确认后，应在记录上签名[15].

　　在审判程序中，当事人可以将通过询问录取的证人证言，作为弹劾证人出席审判程序时作证的证据[16]；另外，当事人还可以将笔录的对方证言作为对方承认某一事实的证据[17]；以及在证人和对方不出席审判程序时，将证言笔录作为证据使用[18].

　　证言笔录的最大优点是便于适用，具有相当于的灵活性。在证言笔录程序中，律师无需对证人作动员工作，证人只需回答询问，对具体的询问内容，律师可以相应证人的回答进行变更，或要求特定证人提供特别证言。证言笔录的主要缺点是费时费钱。

　　2质问书这是进行证文笔录和提示证物程序必不可少的前提条件。质问书是指当事人以书面形式向对方提出质问，并要求对方以书面形式回答质问的证据开示方法。质问书只能向当事人提出，不能向第三人提出。质问书对收集有关证人姓名、年龄、证物名称、住所等方面没有争议的事实情报

有着重要作用，但对收集实质性证据作用不大[19].

　　当事人可以在诉讼开始后的任何时候将质问书送达对方[20].被质问方应当在收到质问书后的30日以内，经宣誓回答质问，或对质问提出异议。经法院许可，被质问方可以延长回答期间。当事人将质问书与传票、诉状作一并送达被质问人的，受送达人可以在收到质问书后的45日以内对质问作出回答或提出异议[21].

　　质问内容包括被质问方知道的事实，以及被质问方须经过调查才能回答的事实。因此，被质问方为了回答质问，须承担合理性调查义务。对质问作回答者，应当在回答书上签名。回答书可以由律师制作，因此其真实性值得怀疑。[22]

　　对质问书提出异议的理由包括：质问方未对质问的某个证据所具有的证据能力进行合理性判断，或要求开示隐秘特权（privilege）保护对象[23]，或质问书所列的开示对象在范围上过广或显示为不当。

　　在审判程序中，当事人可以将被质问方的回答作为弹劾证据或证明对方已自认某一事实的证据。由于被质问方的回答在性质上属于传闻证据，因此按美国证据法中的传闻证据规则和最佳证据规则的规定，当事人不能将自己的回答作为有利于自己的证据使用[24].

　　3.提示证物大多数学者将productionofdocumentsandthings译成“提示文件”或“提示文件等”。实际上，这里的提示对象不仅限于文件，还包括文件以外的其他证物。因此，笔者认为，将productionofdocumentsandthings译成“提示证物”似乎更贴切一些。提示证物，是指当事人要求亲自检查文件、计算机数据及其他物品，以及为检查这些证物而进入相关的土地和建筑物[25].当事人在检查时，可以对证物进行复印、摄影、测量和试验[26].

　　当事人可以在诉讼开始后的任何时候，通过向对方送达要求书方式，要求对方提示证物。要求书上须记载日期、场所和检查对象。对作为检查对象的证物，当事人应在要求书上分别予以记载，或合理地指定其特定的种类。要求书的送达不须经过院许可。被要求方收到要求书后，应当在30日内予以回答，并按照要求书记载的每个项目进行认可或提出异议。当事人将要求书与传票、诉状同时送达对方时，对方作回答的时间为45日以内。另外，法院可以对回答时间予延长或缩短。对方若对要求书提出异议，要求方可以向法院申请审议，要求法院向被要求方发布强制回答令。在实务中，要求书通常都是采取与被要求方进行协商的方式，以限定回答范围为代价化解异议。

　　被提示的证物，应当是被要求者占有或保管的文件或有控制权的文件（证物）。按照美国联邦最高法院的判例解释，所谓“控制”是指：该书面材料或物件处于占有它的人或组织的影响之下。例如已交给第三者、律师的文件，因被要求者对其享有返还请求权，所以这种文件可以作为提示对象。但属于隐秘特权对象的文件除外。对此，被要求人可以保护隐秘特权为由，将拒绝提示的文件目录送交对方。

　　4.要求自认当事人在诉讼开始后，可以不经法院许可，要求对方当事人对事实予以承认（自认）。自认的对象包括事实关系、证物的真实性、事实上的法律关系（譬如有无雇佣关系）。被要求自认的当事人应当在受达要求书后30日内，或与传票、诉状同时受达时为45日以内，对要求书进行回答或提出异议。被要求方可以对每一项要求表示自认或否认，或者指出某一要求是与争点无关或应受隐秘特权保护的事项。被要求方不得以自认涉及本案主要争点为由拒绝自认。被要求方不回答对方要求并超过期限的，可以被视作自认[27].在审判程序中，自认的事实可以作为已证明的或无需证明的事实。[28]但是，被要求对某一事实的自认，其效力仅限于本案。在美国民事诉讼中，不容许将当事人在此诉讼中的自认视作他在彼诉讼中已对于同一事实作了自认。

　　5.身心状况检查这种证据开示方法是指当事人向法院提出申请，要求对对方当事人以及受其控制的人作身体、精神状况检查。所谓受对方当事人控制的人，是指按法律规定受其保护和控制的被监护人、被看管人。身心状况检查是唯一的须经法院许可才能实施的证据开示方法。这是因为要求对方作身心状况检查可能会对其隐私权构成重大侵害。因此，当事人在要求对方作身心状况检查时，必须向法院提出正当事由（goodcause），并取得法院的许可令[29].正当事由，是指要求方必须向法院表明，通过身心状况检查获得的情报，为本案必要的、且不能通过其他方式取得的情报。

　　双方当事人可以互相要求对方进行身心状况检查。但在实务中，法院对原告要求被告作身心状况检查的条件掌握得十分严格。其理由是，在民事诉讼中，案件的争点是由原告初定，这便于原告将被告的身心状况作为本案争点，由此对被告隐藏私权构成侵害。尽管美国法院对进行身心状况检查的条件控制得相当严格，但在涉及人身侵害的诉讼中，法院还是发布了大量的许可身心检查令。身心状况检查结束后，被检查者可以要求提出检查方提供医生检查报告的抄本。在这种情形下，提出检查方也可以要求被检查方提供其（被检查方）私人医生的报告。

　　（二）证据开示的意义

　　在美国民事诉讼中，证据开示程序的进行方式有二：一是当事人向法院申请具体命令后进行，如要求身心状况检查；二是当事人可以不受特别限制任意进行。在证据开示程序中，当事人有相当的自由，他们可以通过书面合意，决定证据开示的时间、地点和具体方式等。在实务中，最常见、最典型的证据开示过程是：首先，一方当事人根据对方质问书的回答要求对方提示证物；此后，当事人根据需要，对对方提示的证物情况进行调查，并制作证方笔录；再后，当事人根据所掌握的证据对本案的事实进行分析，并在此基础上，要求对方对无争议的事实予以自认。通过以上工作，当事人即可整理出本案的争点。

　　证据开示的意义主要体现在四个方面：第一，获取情报。这也是证据开示的最主要目的。由于在诉答程序中（pleading）[30]当事人不能要求对方在诉答书上记载案件的详细事实，因而无法获取涉及争议内容的确切情报。通过证据开示获取对方的情报，则可以使诉讼更具有目的性和有效率地进行。第二，判断和保存证据。当事人可以通过提示证物了解和确定对方所持书证的内容；通过证言笔录则可以判断证人证方的可信性。同时，还可以在该证人不出席审判程序时，将其证言直接作为证据使用，使证言笔录具有保存证据的意义。第三，确定案件争点。当事人可以根据通过证据开示获取的情报、证据以及对方的自认，整理出本案的争点，并使之明确化、具体化。通过证据开示，当事人还可以对自己认为是无须经审判的案件，向法院申请不经审判程序的简易判决（Summaryjudgment）[31].第四，促进和解。证据开示可以使当事人双方就何方可以胜诉有一个切合实际的估计，在此基础上，便于双方达成和解。

　　综上所述，笔者认为，将证据开示程序与我国现行法进行比较时应注意以下三点：第一，美国民事诉讼程序由审前程序（pleading）的审判程序（trial）两个泾渭分明的阶段组成，并按时间顺序分别进行。证据开示程序属于审前程序

，它处于起诉至审判的中间位置。而我国民事诉讼包括大陆法系国家在内则没有这种划分。在英美法系，法院只是在诉讼的最后阶段即审判阶段才开始发挥功能，在此以前的审前准备阶段，收集证据和发现事实以当事人进行为原则。而我国以及大陆法系的民事诉讼是在诉讼开始后，法院就开始主宰程序。第二，在证据开示的五种方法中，最为常用的是证言笔录和质问书。而我国现行法则没有与此相应的制度。虽然我国民事诉讼法规定可以将通过询问证人获取的证人证言作为证据，证人证言在一定意义上也具有保全证据的作用。但证言笔录和证人证言之间错在这很大差异。最为典型的表现是，证言笔录依当事人主义进行；证人证言可以由法院依职权进行。第三，证据开示具有进行审前准备，即包括形成、阐明争点与冻结证据等多种目的。通常，美国学者认为，设置证据开示程序的原因，是为了贯彻集中审理原则。这即是说，在美国，当某一案件进入审判阶段以后，当事人将很难再对辩论计划作重新调整。为此，诉讼双方必须作好慎重、严密的审前准备。而与此相反，我国民事诉讼实行的是证据随时提出主义，即当事人可以在审判程序中随时提出有利于自己的证据。笔者认为，随时提出主义是造成我国民事诉讼效率低下的重要原因之一。因此，能否借鉴证据开示作为限制证据随时主义的依据，将是本文的研究目的所在。

　　二、证据开示的产生及其指导思想

　　（一）证据开示的产生

　　美国在1938年《联邦诉讼规则》制定以前，作为联邦法上的证据开示依据主要有二：即由制定法许可的方法和1912年联邦衡平法程序规则的两条规定[32].由制定法许可的证据开示方法主要有三：①depositiondebeneesse.这是指在审前程序结束后（afferissuewesjoined）当事人可以不经法院许可，以通知对方当事人方式实施的一种证据保全。无需经法院许可的条件为：证人住在离审判地点一千英里以外的地方；证人准备远航、出国；证人在审判日之前要去离审判地区（district）以外且一千英里以上的地方；证人为老弱病残者。②depositiontakenunderadedimuspotestatem.这是一种须向法院提出申请的证据保全。其适用条件是：在书面交换（诉答）程序结束以后，因证人住在许可送达的区域外且又不能强制其出席审判程序。当事人申请这种证据保全，必须诚实的且不以开示资料为目的（notmerelyfordiscoverypurpose）。③depositioninprepetuamreimemoriam.这是一种只容许在依照衡平法惯例没有提起本诉而提起别诉的情形时适用的证据保全。上述三种证据开示均采用证言笔录方式进行，它适用于普通法案件和衡平法案件。

　　上述证据开示和现代美国民事诉讼中的证据开示有着明显不同的意义。前者只以获取审判中的需要的证据为目的；后者不仅以获取审判中所需要的证据为目的，而且还以收集、整理诉讼资料和证据资料即为审判作准备为目的。

　　1912年联邦衡平法程序规则规定的证据开示内容如下：按第47条规定，当事人在因相当且例外性事由（goodandexceptionalcause）而不能适用一般原则情形时，可以经法院许可，为准备审判适用deposition.这种证言笔录只以获取审判中所需要的证据为目的。第58条规定了一般性开示（generaldiscovery）、文件开示和自认三种证据开示方法，它是唯一和1938年《联邦诉讼规则》具有相同目的的证据开示规定的。但它与现代证据开示有着以下差别：第一，一般性开示仅限于向当事人提出质问书（interrogatory），而不能对第三人进行。并且，也没有规定证言笔录方法。对证据开示的范围作了很大的限定，质问只容许对与自己的主张有关联的事实进行，不得涉及与对方主张有关联的事实。质问书只许用于攻击而不准用于防御。第二，对文件开示的范围也作了很大的限定。不容许开示与对方主张有关联的文件。第三，将自认只限定为制作文件（execution）及真正（genuineness）的自认。

　　1938年制定的《联邦诉讼规则》为证据开示程序的发展掀开了新的历史一页。它使证据在开示的范围大于既往任何时候，并确立证据开示的目的是获取情报和审判中所使用的证据，而不在限于传统的获取审判中所使用的证据。不仅如此，它还将证据开示从复杂的证据法则中解放出来，使之与证据法别离，朝着独立、自由、宽容的方向发展[33].

　　（二）证据开示程序的指导思想

　　在普通法的传统观念中，诉讼被视为律师间进行的比赛。在诉讼体育观（sportingtheoryofjustice）支配下，正义（justice）被置于下位。因此，双方当事人认为，在进入审判程序之前应尽可能隐藏自己的情报，证据应当由自己收集。这一认识导致审判程序中出现了“证据突袭”现象。而在诉讼实务中，一方了避免对方进行证据突袭，只好被动地进行不必要的或过大的诉讼准备。如此所造成的后果是，诉讼这一解决民事纠纷方式失去了公正性和经济性。正是出于对传统诉讼的深刻反省，证据开示被当作了一味专治传统诉讼染有缺乏公正和经济性固疾的“良药”。[34]