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委托理财相关法律问题
时间：2011-07-20 下载该word文档
关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题
摘自人民法院报
一 受托人的主体资格问题：
a
受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情 形：根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。
二
受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、 信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。对此各地法院判决认定并不统一：如
三
受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量 不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不
违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。
四
应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明 当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效。 五 六 七
八 相关法律规定：
a 证券法： i.
第一百四十三条 【全权委托禁止】证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。 ii.
第一百四十四条 【承诺禁止】证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 iii.
第一百四十五条 【私下接受委托禁止】证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
b 信托法：
i. 第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为；
ii. 第二十四条 受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。 法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。
c 信托公司管理办法 i.
第七条：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。
d 《证券公司客户资产管理业务试行办法》 i.
第四条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。 ii.
四、关于业务运作与监督管理：（十一）受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
九 关于委托理财法律性质和相关法律程序
a 委托理财案件的类型、案由及法律适用：
1. 委托理财合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定， 委托人以自 己的名义开设资金账户和股票账户，委托受托人从事投资管理
的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同，并以委托理财合同纠纷确定案由。
2. 委托监管合同案件。证券公司、 期货公司或其分支机构接受委托 理财合同的双方当事人或资产委托人之委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理的，应认定成立委托监管合同关系，并以委托监管合同纠纷确定案由。
3. 在委托理财合同案件和委托监管合同案件中， 在法律适用方面宜 遵循如下思路：
a
首先，应主要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为法 律适用依据。
b
其次，从证券法、期货交易管理暂行条例等金融法律、法规 中寻找有关证券、期货等交易规则，作为处理案件之依据。 c 再次， 从中国证监会等金融监管机构制订的相关金融行政规 章中援引有关营业资质、禁止性交易行为等规定作为判案之参照依据。 i. ii.
目前这类参照依据主要包括：
中国证监会证监机构字[2001]265号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》； iii.
证监机构字[2003]107号《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》；
iv. 2003年中国证监会第17号《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。
d
最后，对于具体案件中出现的疑难新型法律问题，应结合国 家宏观经济和金融政策，综合运用委托理财案件审理原则、民商法基本原则、原理和法律解释学的方法予以分析和处理。
4. 借款合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定， 委托人将资产交 由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。
5. 合伙协议纠纷案件。当事人双方在合同中明确约定， 委托人将资 产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并适用《中华人民共和国民法通则》和《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的相关规定。
6. 信托合同纠纷案件。在委托理财合同实践中， 若合同约定委托人 将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益， 且受
托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系，并以信托合同纠纷确定案由，并适用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定
b 关于委托理财合同的效力，具体而言： i.
关于委托人主体资格问题。原则上，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同；但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。
1.
境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境 内证券市场投资委托理财的。依据：《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（中国证监会、中国人民银行2002年第12号令）
2. 证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、 其他企业法 人，委托自然人进行投资理财的，应认定合同无效。 3. 通过委托理财行为从事洗钱活动，合同应认定为无效。
2、关于受托人主体资格问题。
（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时，根据证监会关于风险控制和内部控 制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融
机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问