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    民法典(草案)的颠覆性亮点

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    新法速递｜民法典（草案）的颠覆性亮点



    预告登记适用范围的扩展



    民法典草案
    第221条当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

    预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
    物权法

    第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

    预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
    解读
    物权法第20条第1句之规定存在两种理解：

    第一种，当事人签订的是买卖协议，该协议的客体是房屋或者其他不动产；如果按照这种理解，那么预告登记仅适用于买卖协议。

    第二种，当事人签订的是协议，该协议可以是买卖房屋的协议，也可以是其他不动产的协议；如果按照这种理解，那么预告登记不仅仅适用于买卖房屋的协议，还适用于其他不动产的协议。


    民法典草案第221条显然采纳了第二种理解，按照本条之规定，买卖房屋的协议与其他不动产物权的协议（如不动产抵押协议等）均可适用预告登记。



    抵押人转让抵押财产无需同意



    民法典草案
    第406条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
    抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

    物权法
    第191条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
    抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
    解读
    物权法第191条给我们带来了三大疑惑：
    第一，未经抵押权人同意而转让抵押财产的，转让合同的效力受不受影响？
    第二，未经抵押权人同意而转让抵押财产的，究竟是有权处分，还是无权处分？
    第三，未经抵押权人同意而转让抵押财产的，如何才能发生物权的变动？

    以上三大疑惑，随着民法典草案第406条的问世，全部被打消，根据本条之规定：
    第一，抵押人转让抵押财产无需经抵押权人同意，转让合同的效力不受抵押权人同意与否的影响。
    第二，既然抵押人转让抵押财产无需经抵押权人同意且抵押权的设立并不转移所有权，那么抵押人的处分自然是有权处分。
    第三，即使未经抵押权人同意，物权也能发生变动，但是抵押权不受影响。
    综上所述，民法典草案第406条极具颠覆性。


    悬赏广告的性质




    民法典草案
    第471条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
    第499条悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
    合同法
    第13条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
    解读

    关于悬赏广告的性质存在两种观点：
    一种观点认为，悬赏广告属于单方行为，可以引发单方允诺之债。

    一种观点认为，悬赏广告属于要约，可以引发合同之债。
    与合同法第13条不同的是，民法典草案第471条对于合同的订立方式新增了一种其他方式，并且其他方式与要约、承诺相并列。
    民法典草案在对要约、承诺规范结束后，又通过第499条单独对悬赏广告予以规范；从体系解释的角度来看，第499条规定的悬赏广告无疑属于第471条所规定的其他方式。
    既然民法典草案将悬赏广告与要约相并列，那么我们似乎可以得出结论，民法典草案认同悬赏广告属于单方行为的观点，即悬赏广告+完成行为=其他方式之一。
    其实，将悬赏广告认定为单方行为或要约，并无实质意义。



    明确规定并存的债务承担



    民法典草案
    第551条债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
    债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
    第552条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
    合同法

    第84条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
    解读
    长期以来，因合同法第84条仅规定了免责的债务承担，故并存的债务承担仅存在于民法理论以及司法考试的试题中。
    民法典草案第552条的问世，填补了这项空白，我国债务承担的体系也因此更加完整。


    业主的重大事项表决权



    民法典草案

    第278条下列事项由业主共同决定:（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
    业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
    物权法

    第76条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
    决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
    解读
    民法典草案第278第1款规定的事项有八项具体的和一项兜底的，而物权法第76条第1款规定的事项有六项具体的和一项兜底的，两者的区别在于：

    第一，前者的第五项和第六项是对后者第五项的拆分，无实质变化；
    第二，而前者的第八项在后者中未曾出现，属于全新规定。
    民法典草案第278第2款与物权法第76条第2款存在重大区别：
    第一，前者对参与表决的业主占比进行了明确规定，而后者未对此进行规定。
    第二，前者对动钱动土事项采取的决定标准是参与表决业主的双重四分之三以上，而后者对动钱动土事项采取的决定标准是总人数的双重三分之二以上。
    第三，前者对非动钱动土事项采取的决定标准是参与表决业主的双重过半数，而后者对非动钱动土事项采取的决定标准是总人数的双重过半数。



    土地经营权的流转



    民法典草案
    第339条土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
    第341条流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
    第342条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
    物权法
    第128条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让

    等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
    第129条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
    第133条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
    解读
    民法典草案的规定与2019年1月1日施行的《农村土地承包法》完全接轨，与物权法的规定相比，主要有以下区别：
    第一，能够被流转的只能是土地经营权，而不能是土地承包权或土地承包经营权。


    第二，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，其土地经营权的流转方式是出租、入股或者其他方式，而不是转包、互换、转让等方式。
    第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，其土地经营权的流转方式包括出租、入股、抵押或者其他方式，而不再包括转让方式。


    动产抵押人的正常经营权



    民法典草案
    第396条企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定

    的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
    第404条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
    物权法
    第181条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
    第189条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
    依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。


    解读
    民法典草案第404条并未将动产抵押人的正常经营权限制在动产浮动抵押中，而是将该权利赋予所有的动产抵押人。
    这是其与物权法第189条第2款相比，非常显著的一大变化，这将导致动产抵押人正常经营权适用范围的扩张。


    明确规定选择之债



    民法典草案

    第515条债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
    享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
    第516条当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，债务标的确定。确定的债务标的不得变更，但是经对方同意的除外。
    可选择的债务标的之中发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
    合同法
    无相关规定。
    解读

    长期以来，我国立法并未规定选择之债，但选择之债在民法理论中早已存在；民法典草案第515条、第516条的问世，填补了这项立法空白，选择之债的规则如下：
    第一，选择权原则上由债务人享有，除非另有规定、约定或交易习惯。
    第二，享有选择权的当事人怠于选择且经催告仍未选择的，会导致选择权的转移。
    第三，选择权在性质上为形成权，其行使的方式为通知，该通知到达后，债务标的即确定。
    第四，债务标的确定后，原则上不得变更，除非对方同意。
    第五，选择权的行使应恪守诚实信用原则。



    债务免除行为的性质



    民法典草案
    第575条债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
    合同法
    第105条债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
    解读
    根据合同法第105条之规定，债务免除行为系单方民事法律行为，可以凭借债权人的单方意思表示直接导致债权债务的全部或者部分终止。

    但是民法典草案第575条却赋予了债务人在合理期限内的拒绝权，这就导致债务免除行为不再是一个单纯的单方民事法律行为！
    根据民法典草案第575条之规定，我们可以得出以下三个结论：
    第一，若债务人在合理期限内明确表示拒绝债权人的债务免除行为，则债权债务不终止。
    第二，若债务人在合理期限内明确表示接受债权人的债务免除行为，则债权债务终止。
    第三，若债务人在合理期限内对债权人的债务免除行为保持沉默，则债权债务终止。


    分期付款之法定解除权




    民法典草案
    第634条分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
    出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。
    合同法
    第167条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
    出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
    解读

    根据合同法第167条第1款之规定，只要分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，那么出卖人就可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
    但是根据民法典草案第634条第1款之规定，只有经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人才享有上述权利。


    所有权保留之登记对抗



    民法典草案
    第641条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

    出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
    合同法
    第134条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
    解读
    民法典草案第641条第2款将登记对抗主义运用到所有权保留买卖中，而这是合同法第134条所不存在的。
    这一全新规定出台，更有利于维护交易安全，出卖人只有办理了登记，才能对抗善意第三人。


    保证方式推定的颠覆性改变




    民法典草案
    第686条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
    当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
    担保法
    第16条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。
    第19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
    解读

    民法典草案第686条第2款是对担保法第19条的颠覆性改变，保证方式没有约定或约定不明确的，不再推定为连带责任保证，而是推定为一般保证！
    如果最终表决通过的民法典亦采纳民法典草案第686条第2款的规定，那么保证人的利益将得到更大程度的维护。


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