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外交庇护研究

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龙源期刊网http://www.qikan.com.cn外交庇护研究
作者：张剑锋林骥
来源：《法制与社会》2015年第28期
摘要外交庇护制度作为庇护制度的一种特殊形式，有着悠久的历史，但是由于其依托的治外法权理论逐渐被现代国际法所抛弃，而且有干涉他国内政、侵犯他国主权、管理权之嫌，所以一直以来都广受争议，有很多学者对这个问题进行了研究，本文以这项国际法中颇具争议的外交庇护制度作为探讨的对象，从法学理论到社会实践再到案例评述对外交庇护制度进行全面的分析和讨论。
关键词外交庇护治外法权使领馆
作者简介：张剑锋、林骥，浙江海泰律师事务所。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）10-253-02一、什么是外交庇护
外交庇护是庇护制度的一种，与领土庇护相对。与外交庇护相关的一个名词叫域外庇护，学界一般认为：两者并不一致。域外庇护指在庇护国驻外国使领馆以及其军舰、军用航空器上进行庇护，而外交庇护仅指在庇护国驻外国使领馆中进行庇护。外交庇护属于域外庇护的一种。当然这个观点存在争议，本文按目前学界比较流行说法，仅对以派遣国使领馆进行庇护的外交庇护作为论述对象。
外交庇护制度作为一项特殊的制度，具有鲜明特点：
首先，外交庇护的庇护场所具有特殊性。外交庇护作为域外庇护的一种，与领土庇护相对，其不是在庇护国本国领土上进行庇护，而是在其驻外国使领馆内进行庇护，依托国际法上使领馆不可侵犯的基本法理，对外国人进行庇护。
其次，外交庇护制度具有不成文性。目前，国际上没有任何具有普遍约束力的国际公约、规定对外交庇护制度做出规定，仅在拉美地区，有着实践的普遍共识及一系列条约。比较著名的就有1928年《哈瓦那公约》、1933年《蒙得维的亚公约》以及1954年《外交庇护公约》在实践中，拉美国家普遍承认外交庇护的效力。但仅局限于拉美地区，在一般国际法上，外交庇护制度仍是没有成文法的明确规定。
最后，外交庇护制度的法律地位具有争议性和不确定性。外交庇护制度在全世界范围还没有普遍意义的成文公约等加以规定，而且由于外交庇护制度依托派遣国的使领馆，似有对东道国领土、主权的干涉和侵犯之嫌，所以外交庇护制度的法律地位和性质向来颇受争议，其法律地位仍具有不确定性和争议性。

龙源期刊网http://www.qikan.com.cn二、外交庇护是否具有法律基础
外交庇护制度本身是一个充满争议的制度，其法律地位和性质并不稳固和确定，笔者就从支持论者的观点出发进行讨论和分析。
在支持论者看来，外交庇护制度的法律基础有二：
其一，也是最为重要的，就是使领馆的特权和豁免。在理论上，他们坚持治外法权说，治外法权说认为，使领馆是派遣国对外延伸的领土，在使领馆馆舍所在的界限之内，他们有权利给予躲避在那里的人以庇护。他们将使领馆视为派遣国的延伸领土或者拟制领土，故在此基础上，派遣国可以根据属地管辖给予庇护请求者以庇护。支持论者以《维也纳外交关系公约》为依据，认为该条赋予了使领馆以此对抗驻在国管辖权的特权，可以以使领馆为场所进行庇护。另外，支持论者还在《维也纳外交关系公约》第41条第3款中找到了支持的理由，虽然很多学者认为该条和第3条第1款一同构成了对外交庇护的否认条款，但是，仍有一些学者恰持相反观点。
其二，支持论者也提出，在拉丁美洲，关于外交庇护的实践及相关的公约都已很完备。在历史上，由于拉美地区革命频繁的特点，期望寻求庇护的人逃到他国使领馆请求庇护的事例层出不穷，各国也渐渐在实践中承认了外交庇护的有效性，并且就此还达成了多项协议。比如1928年哈瓦那《关于庇护权公约》（即《哈瓦那公约》）和1933年的《美洲国家关于政治庇护权的公约》（即《蒙得维的亚公约》）。所以，可以看到，在拉美地区，外交庇护的有效性已经获得了一定程度上的广泛承认。
除以上两点主要理由以外，对于人道主义的关切也被认为是外交庇护制度的法律基础之一，《奥本海国际法》提到：“有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，又给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横行为而生命处于危机的情况。各国的实践，存在这种情况下给予庇护的实例。”另外，1950年，国际法研究院在巴斯会议上通过的决议第三条（二）规定：对于生命、人身和自由受暴力威胁——这种暴力来自当地当局，或者当地当局对于这种暴力显然无法对受害者提供保护，或者当地当局所容忍或煽动的——的每一个人，都可以给予庇护。在碰到人道主义问题时，外交庇护在提供人道主义保护方面，有着领土庇护不可比拟的优势，所以，有些人认为，基于人道主义的考虑，外交庇护有着合法的基础。
我们来分析以上的三个观点，看看其究竟能否成为外交庇护制度拥有一个合理的法律基础的理由。
首先，关于使领馆的特权和豁免是被讨论最多的。理论上，治外法权说是一种比较古老的学说，创自于国际法之父格劳秀斯，但是在现代国际法，因为治外法权说对现在公认的不可侵犯的国家主权和管理权有侵犯之嫌，所以绝大多数学者已经不再承认这项学说的合理性，我国著名国际法学者王铁崖教授也曾对治外法权说发出过明确的批判。而根据目前国际法学界通行的观点，使领馆并非是派遣国领土的延伸。在目前关于使领馆特权及豁免的理论依据中最为通
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn行的一种学说为“职务需要说”，即使领馆的特权及豁免来源于使领馆的职务之需，因为使领馆行使其职务的需要，驻在国给予使领馆以一定的特权和豁免，故而使领馆不能从事与其职务需要无关甚至相悖的事务。《维也纳外交关系公约》的第3条和第41条第3款也为职务需要说提供了必要的法条支撑。
其次，关于美洲国家间的实践及一系列有关的公约。这些只是局限于拉美地区这个范围内的实践和公约，根据国际法理论，这些公约都属于区域性国际法，并不是一般国际法，在全球范围内并不具有约束力，同时，这些实践亦因其区域性，并不能达到国际习惯的实践要求，所以也不能成为一项国际习惯。美国在签署1928年《美洲国家关于政治庇护的公约》的时候也对公约中有关域外庇护的条款提出了保留。由此可见，拉美地区的实践不足以成为外交庇护制度合法的一项法律基础。
最后，在目前学界的普遍观点下，人道主义可以作为外交庇护非法的一个例外，亦即出于人道主义的考虑，使领馆可以给予一些人以外交庇护。但是，这也同时带来一个问题，由什么机构用什么标准来判断该请求庇护的人是否是受到了人权上的迫害，目前一些国家利用人权问题来干涉他国内政的事情也司空见惯，在我们承认基于人道主义可以提供外交庇护的时候，是否应当考虑如何来避免这个例外造成的人权滥用问题，如果在该问题上处理不好，放任这个例外肆意扩大，那么毫无疑问，是对驻在国主权的严重侵犯，会造成更大的问题。三、外交庇护实例分析
1948年，秘鲁美洲人民革命同盟组织领导人托·苏尔·哈雅·德·拉·托雷被秘鲁政府指控谋划了一场未遂的军事叛乱，托雷因此于1949年1月前往哥伦比亚驻秘鲁使馆请求庇护，秘鲁使馆同意给予庇护，并知会哥伦比亚政府要求其向托雷颁发离开秘鲁所需的必要许可证，哥伦比亚政府拒绝了该要求，并要求使馆交出托雷。双方政府随后进行了外事接触，并签订了《利马协定》，同意将该案件提交国际法院解决。国际法院在审理该案后，提出了如下三点判决：1.法院对当事国提出的上述请求不能发表意见；2.哥伦比亚没有将托雷交送秘鲁当局的义务；3.对托雷的庇护应于1950年11月20日判决做出之后立即停止。从这件案件及国际法院的态度，我们可以得出以下几个结论：（一）外交庇护并不是国际习惯
在国际法院审理案件的过程中，哥伦比亚提出《蒙得维的亚公约》实质上是对拉美习惯加以承认的编纂。对此，国际法院的态度是，首先，鉴于在拉美地区，仍有部分国家并没有外交庇护的实践，根据国际习惯的一般理论，外交庇护并没有足够范围的前后一致的反复实践使其成为一项通例，即使在拉美地区而言也不足以成为一项国际习惯，《蒙得维的亚公约》也不是对国际习惯的编纂，首先，该公约序言即明确表明其是用来说明哈瓦那公约的，而且，该公约参加国家数目有限，美国在签署该公约时明确对外交庇护提出保留，而本案当事国之一的秘鲁
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn更是没有签署该项公约，所以从无论是美国的保留还是哈瓦那公约以及蒙得维的亚公约的签署状况而言，外交庇护即使在美洲地区都没有被广泛接受，遑论成为一项国际习惯。（二）使领馆没有交出受庇护者的义务
从国际法院的第二点判决可以看出，虽然国际法院总体上对外交庇护持否定态度，但是同时它也认为，提供外交庇护的使领馆也没有义务交出受庇护者。基于对使领馆特殊地位的尊重，国际社会并不认同使领馆必须交出受庇护者，根据《维也纳外交关系公约》，未经使馆馆长同意，东道国是无权擅自闯入使馆的，而领馆在这一点上虽不及使馆严格，但也一般被认为是不能随便受到侵入的，再加之对使领馆交出受庇护者的义务的否认，一旦某人进入外国使领馆请求庇护，并且该使领馆同意给予庇护，那么实际上东道国是没有办法将该人从使领馆中领出的，无论事件双方是否承认外交庇护的效力。所以虽然外交庇护通常被认为是无效的，但是实际上的外交庇护是无法避免的。
（三）外交庇护还是需要通过外交途径解决
哥伦比亚在国际法院做出该案件的判决之后，曾向国际法院提出申请，请求法院宣布哥伦比亚是否有义务将托雷交给秘鲁，国际法院认为，哥伦比亚的外交庇护虽需立即停止，但没有义务将托雷交给秘鲁，建议双方“考虑礼让和善邻的基础上商定一个切实可行的办法”。所以可以看到，虽然外交庇护在某种程度上来说是一个国际法上的问题，但是要实际解决该问题，目前似乎只有外交途径才行得通。实际上，虽然国际法院对托雷的庇护权案做出了裁决，托雷仍在哥伦比亚使馆逗留到1954年才离开。虽然在法律上不承认，但是仍只能通过外交途径协商解决，这也是外交庇护问题的无奈之处。

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