关于2010年国家司法考试试卷三第6题异议的分析

作者：付英 付英www.mykh.net/bbs/index.php 特此感谢

2010年国家司法考试试卷三第6题：甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定7日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（）A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失本题司法部公布的参考答案是Ａ。

对这些异议争论很大的题，我都已经做出了自己的解析，并也提交给了相关部门。单独再发出来，是为了和同学们一起顺势踢一脚，把这些年年必考的送分知识点通过火花的碰撞，把基础功底做到扎扎实实。毕竟，对付未来的司法考试，拥有厚重的功底才是硬道理。

本题司法部公布的参考答案是Ａ，但应无正确答案。相关分析如下：

《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，动产物权的设立和转让实行不交付不生效的原则，交付是动产物权变动的必要条件。本题中，甲与乙并未实际交付汽车，虽然乙付清了全款，但并不发生物权的变动，该车仍归甲所有，乙没有取得该车的所有权。据此，排除ＡＢ两项。《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，已经交付并进行登记的，可以对抗任何第三人包括善意第三人。但本题题干给出的信息没有表明甲是否已经将该车交付给了丙，则：（１）设甲尚未将该车交付给丙，则即使与丙办理了过户登记，该汽车仍应归甲所有。在此情形下，法院应当判令甲履行合同，交付汽车于乙并办理过户手续。据此，排除ＣＤ两项。

（２）设甲已将该车交付给了丙，则因甲与丙已经办理了过户手续，该汽车应归丙所有。但在此情形下，只有甲应赔偿乙的损失，丙无需对乙承担赔偿责任，也排除ＣＤ两项。相关分析如下：

甲应赔偿乙的损失是违约损害赔偿。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据合同相对性原则，丙不是甲与乙之间的买卖合同的一方当事人，故乙不能对丙提起违约损害赔偿请求，但可以对甲提起。唯一可以判决丙赔偿乙损失的可能就是，因丙明知乙对甲有合同债权而挖墙角而构成侵权行为，但我国《侵权责任法》并不支持这一结论。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”据此，《侵权责任法》将侵权行为的客体主要界定为生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产方面的绝对权，而不包括作为相对权的债权。 应当注意：（１）甲与丙之间的买卖汽车合同有效。虽然丙对甲与乙之间的交易是知情的，但不可以认为甲丙二人的行为属于《合同法》第52条第（二）项规定的“恶意串通损害第三人利益”的行为。相关知识如下：

版权所有，谢绝转贴，如需引用，请注明内容来源：葵花高阶教程《民法》、葵花《全真题库分类详解》——葵花法律论坛——付英www.mykh.net/bbs/index.php

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”所谓“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的这类民事行为，是指行为人双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或第三人利益的民事行为，须具备下列条件：①须表示与内心不一致，即外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是行为人的真实意思，行为人内心中存在牟取不正当利益或损害他人的意思，但是却故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象。例如：为逃避强制执行而假装把财产赠与相对人，事实上当事人并没有出赠和受赠的意思。②须恶意通谋，即表意人与相对人恶意串通。不但表意人单方面了解自己的表示是虚伪的，而且相对人也了解这一情况。所谓“串通”，是指他们之间有勾结，有意思联络。所谓“恶意”，是指对于该串通是完全了解的，表意人自己了解其表示与意思的不一致，不一致是恶意造成的，而不是出于认识上的错误。③须损害国家、集体或者第三人的利益。串通人之所以恶意串通，必然有其损人利己的非法目的。

依据本题题干所给信息“丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续”，可知甲确实是真心想出卖该车，只不过是想多卖些钱而已，并未反映出丙有“故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象”的行为。再者，即使丙有虚伪表示，但甲却并不了解。据此，对甲、丙而言，不具备恶意串通的条件，故对两者之间的买卖合同，应认定为有效。至于甲先卖给乙，后又卖给丙从道义和情感上似乎说不过去，但那是违约问题，依法按违约处理。（２）认为“甲、丙恶意串通，丙不能通过善意取得制度取得该汽车的所有权”的观点是错误的。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本题中，甲将自己仍然拥有所有权的汽车出卖给丙，是有权处分而非无权处分，故不适用该条文的规定。

版权所有，谢绝转贴，如需引用，请注明内容来源：葵花高阶教程《民法》、葵花《全真题库分类详解》——葵花法律论坛——付英www.mykh.net/bbs/index.php

（３）从发生的原因上看，物权变动大致可以分为两大类：①一类是基于法律行为引起的物权变动，该类物权变动在实践中较为常见和典型。对该类物权的变动，依照《物权法》第9条和第23条的规定，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。②另一类是非基于法律行为的物权变动，包括先占、添附、拾得遗失物(漂流物)、发现埋藏物(隐藏物)、善意取得，以及《物权法》第28条～第31条所涉及到的继承、征收、强制执行与法院(仲裁机构)生效的法律文书、劳动生产、不动产拆除等。因上述原因发生物权变动的，均不以登记或者交付为其生效要件。版权所有，谢绝转贴，如需引用，请注明内容来源：葵花高阶教程《民法》、葵花《全真题库分类详解》——葵花法律论坛——付英www.mykh.net/bbs/index.php

所谓法律行为，是指法律规范规定的，在当事人的意志控制下实施的、并能引起法律关系形成、变更或消灭的行为。对基于法律行为的物权变动，我国立法原则上采债权形式主义模式，例外采意思主义。①债权形式主义。《物权法》第9条、第15条、第23条～第24条，《城市房地产管理法》第60条、《合同法》第133条、《民法通则》第72条等均有规定。主要内容有：a．基于法律行为的物权变动，必须以该法律(债权)行为的有效为前提。b．登记是不动产物权变动的生效要件，即有效债权行为+登记＝不动产物权变动（这里的登记是指记载于不动产登记簿）。c．交付是动产物权变动的生效要件，即有效债权行为+交付＝动产物权变动（这里的交付包括现实交付、指示交付、简易交付、占有改定四种情形）。d．对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗善意第三人，即有效债权行为+交付＝重要交通工具物权变动+登记>任何第三人（包括善意第三人）。版权所有，谢绝转贴，如需引用，请注明内容来源：葵花高阶教程《民法》、葵花《全真题库分类详解》——葵花法律论坛——付英www.mykh.net/bbs/index.php

②例外的意思主义。根据《物权法》第127条、第158条的规定，土地承包经营权、地役权都是自合同生效时设立。对于土地承包经营权而言，事后县级以上人民政府发给的土地承包经营权证并登记造册，只是对该权利的确认而已。对于地役权来说，登记与否全凭当事人自愿选择，不登记的地役权不得对抗善意第三人。这些物权的产生采意思主义，是我国物权立法的例外。版权所有，谢绝转贴，如需引用，请注明内容来源：葵花高阶教程《民法》、葵花《全真题库分类详解》——葵花法律论坛——付英www.mykh.net/bbs/index.php