我个人的意见倾向于以一年为一个计算单位，在这一年如果你没有主张，从你应当得到而没有得到的次日（也就是你主张的最后期限届满的次日），诉讼时效就开始起算。如果第二年你还没主张，同样的，从你应当得到而没有得到的次日（也就是你主张的最后期限届满的次日），诉讼时效还是开始起算。那按照这样来衡量，在上述个体工商户甲某的案例里，恐怕甲某前两年的房屋使用权确实已经利益失效，那么乙公司可以在拒绝交给甲某两年房屋使用权的同时拒绝赔偿甲某这两年的损失，可是从第三个年头开始，由于两年的诉讼时效还没届满，（从甲某应该请求到现在，还没超过两年），虽然房子的第三年的使用权没有用了，但是转化成了损害赔偿请求权（就是我刚才所说的次给付义务），从转化成损害赔偿请求权的次日诉讼时效开始起算。由于诉讼时效没有届满，甲某应该得到第三年、第四年的损害赔偿，从第五年开始，他应该得到这个房子的真正的使用权（也就是跟原给付义务相对应的债权）。换言之，后十一年，个体工商户甲某完全应该有权得到这个房屋的使用权。

　　上述是我对继续性合同债权适用诉讼时效的问题的一点思考。

　　（五）合同解除和诉讼时效的适用问题。

　　对合同解除，我感觉到在实务当中还是存在疑问的，我在来深圳之前，还在为辽宁的一个案子写法律意见。该案的判决书是这样写的：由于在房屋买卖合同签订的时候，发展商还没有得到国有土地使用权，还没有交足国有土地使用权出让金，因而房屋买卖合同无效，紧接着就判令房屋买卖合同予以解除。这个法官显然不知道无效和解除是两个根本不同的制度，合同无效指的是合同存在《合同法》第52条规定的原因，比如违反法律和行政法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的等等；而合同解除则不是，解除的对象是一个完全符合法律要求、有效的合同，但是我们要让它提前消灭，而不是寿终正寝。当事人让有效合同提前消灭的行为才叫解除。从法律条文的适用上看，合同解除适用的是《合同法》第93条、94条、95条、96条、97条，而合同无效适用的是《合同法》第52条、58条。适用的法律条文不同，后果即不同，涵义也不同。我们现在说的合同解除就是严格按《合同法》规定的涵义，使有效的合同提前消灭。那么提前消灭有效合同有没有适用诉讼时效的问题？

　　1、合同解除本身不存在适用诉讼时效问题。

　　诉讼时效适用的对象是请求权，主要是债权；而解除合同的解除权是经过双方协商一致产生的，它不是请求权，是形成权。按照分工，形成权是由除斥期间来解决而不是由诉讼时效来管辖，所以解除合同不适用诉讼时效。但是对解除权人有时间上的限制，《合同法》第95条对此作了规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”也就是说，如果合同双方当事人约定合同要在一年内解除，那么解除权的行使要在一年内行使，如果一年届满了，一方再要解除合同，则对方可以抗辩，不发生合同解除的效力。所以合同解除不适用诉讼时效，但是适用除斥期间。如果合同双方当事人没有约定解除权行使期限，则从你知道或者应当知道行使解除权的时候起两年。合同解除的期间与诉讼时效的期间虽然都是期间，但两者并不相同，合同解除的期间不能中止、中断、延长，而诉讼时效的期间能中止、中断、延长。合同解除本身应该按照合同双方当事人约定的解除期间来解决；如果双方没有约定，那么就按两年期间来解决而不是按照诉讼时效来解决。

　　2、合同解除后产生的法律后果及不同法律后果的诉讼时效适用。

　　（1）返还财产及诉讼时效的适用

　　合同的解除不是说把这个合同一宣布作废，就你走你的，我走我的，它很可能要产生出其他的法律后果。第一个后果是如果这个合同在解除之前，一方或者双方已经有所履行，要产生返还财产的后果。以房屋买卖为例，如果发展商已经将房屋交付给了业主，但却迟迟没有给业主办理房屋过户登记手续。在这类型的案件中，由于发展商没有办理过户登记手续，没有履行主给付义务，如果达到一定时间，给业主造成损失，那就很严重了，发展商则构成根本违约、重大违约，业主完全可以依据《合同法》第94条第4项或第3项的规定，请求把合同解除。但是，合同解除后，业主已经住进去的这个房子应如何处理呢？由于没有办理过户登记手续，房屋的所有权仍然是发展商的而不是业主的。业主原来占有房子的依据是合同，现在合同解除了，业主就没有根据继续占有了，而应当将房子返还给发展商，这就是合同解除产生的一个后果，这叫做物的返还。对此，《民法通则》第134条称之为“返还财产”，《合同法》有的叫“恢复原状”。那么，这里的“返还”是一个怎么样的权利义务呢？主要有两种意见，一种意见认为它是物上请求权，是所有物的返还请求权，也就是《民法通则》所说的返还财产。在民法上，它是一个什么性质的权利呢？一种意见说它是所有物的返还请求权，也就是说发展商有权主张所有权，要求业主恢复发展商对房屋的所有权恢复到圆满的状态。我自己就持这种意见，我认为物的返还请求权，属于物权的范畴。因为：如果物的返还请求权属于物权的范畴的话，因为物权的品性是具有优先性，它也将具有优先于其他债权的优先品性。比如，业主欠张三10万元，欠李四10万元，应返还给发展商的房子也没返还，而此时业主除占有这房子及只有一万元现金外别无他物，如果认为此时发展商所拥有的房屋返还请求权是物权的话，发展商就可以优先于张三、李四的20万元债权，而请求业主将房屋返还；如果认为发展商拥有的房屋返还请求权不是物权、而是债权的话，则发展商与张三、李四两个债权人则处于平等的地位，品格是平等的，那么发展商只能与张三、李四平等地分取业主这一万元现金和房子，这个房子的一部分就被张三、李四分走了，发展商就吃了亏。我认为，在这种情况下，发展商是不应该吃亏的，因为其享有房子的所有权。假如业主没付款的话，就应该将房子返还给发展商，如果业主已经全部付款了，那么发展商就应该把房款返还给业主。所以，如果承认物的返还请求权是一个物权，由于它具有优先的效力，对于履行的一方，得到返还就非常有利。但是我这个意见也受到了批评，比如日本明治大学的冈校教授（音译）来清华法学院访问，在我们座谈的时候，他提出了自己的观点，他认为在这种情况下，把它定为物的返还请求权、物权的范畴的话，那么就排斥了同时履行抗辩权的行使。我国《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权：在两个债务履行不分先后的时候，如果你要想得到对方的债权，你得先履行你的债务，否则对方就可以抗辩。那么在合同解除的情况下，双方互具返还义务，就产生了同时履行抗辩权。也就是说，发展商要想让业主把房子返还回来，发展商得先把房款返还给业主，如果发展商未将房款返还给业主而直接主张房屋的返还，那么业主就有权以“你发展商还没有返还我房款，所以我也不还你房屋”为由进行抗辩，来逼发展商只有在返还房款后，才能得到房屋的返还。这样，合同双方的利益能得到平衡，这就是日本学者冈校教授的意见。德国学者大多数也是持这样意见的。但是，我仍然坚持我的观点，仍然认为物的返还请求权属于物权，具有优先性。因为，在合同解除的情况下，各方已经履行的部分都要返还，对此，返还义务人是清楚的，但却不行使，那么法律为什么还要给返还义务人这样优惠的保护呢？如果给了他这样的优惠保护，使物的返还请求权丧失了优先性，当返还义务人的财产不够满足所有债权人的时候，那么作为履行一方的物的返还请求人就要吃亏，所以我还是坚持我的意见，冈校教授对此也表示理解。同时，我也告诉各位，在德国、日本和我们中国，也有的学者认为，这是属于一个债的问题，属于债的不当得利返还的问题。关于不当得利的问题，我一会儿再讲。

　　合同解除了，一方履行的部分要返还，如果它是一个物权的范畴的话，它适不适用诉讼时效呢？我的意见是，登记物权、不动产物权不适用诉讼时效，动产物权适用诉讼时效。当然，这是我的观点，不是法律。在合同解除返还财产的问题上，我也是持这种立场。这次物权法立法在诉讼时效问题上有几点意见：一个问题是诉讼时效期间要加长多久的问题。据统计，由于我们诉讼时效期间一般是两年，除了铁路、航空损害赔偿的是六个月，环境污染损害赔偿的是三年，人身伤害赔偿、拖欠租金，寄存行李丢失或损害的是一年等特殊规定外，诉讼时效期间通常是两年。由于在中国我们深受传统儒家思想的影响，很多个人不好意思主张，那么这两年很快就过去了，而当债权人主张权利的时候，时效已经完成，债务人则可以以此为由进行抗辩。我回到老家，好多人认为我作为民法教授，一定无所不能，希望我帮他们打一场诉讼时效已过多年的借款官司。我就说，如果借款人不讲道德的话，那是根本要不回来的，除非借款人还有道德，仍然认为不管过了多久，欠钱还钱是天经地义的事。过去呢，我记得小时候也不懂什么是法律，当时宣传说判刑也要交给老百姓讨论，我有时候也参加旁听，当时总听到说“依法判决死刑，立即执行”，我就在想，这“依法”的“法”是什么？尽管当时并不知道法是什么，但是那时候，只要谁借了别人钱，即使经过十年也还是要还，没有人赖帐。因为，如果谁赖帐，可能他的儿子会娶不到媳妇、他的姑娘也嫁不出去。可是现在有了法了，人们反而没有了当时这种纯朴约束，反倒是可以说不还了。再又从国家银行的角度说（按私下的说法，不是公开的报道），因两年诉讼时效问题，银行至少损失6000亿人民币。两年诉讼时效过去了，出借人再请求返还，借款人有权拒绝。因此，大家都觉得这两年诉讼时效实在是太短了，一定要加长。可究竟加长到多久，是四年还是五年还没有定下来，但诉讼时效要加长已成为了大家的共识。德国民法典第197条第一项就规定诉讼时效为30年，但这在我们中国是完全不可能的，全国人大是坚决不同意那么长的，连十年都不会同意，估计最长也就是五年了。另一个关于诉讼时效问题，也是争论得最激烈的问题。那就是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产这五种救济方式究竟适不适用诉讼时效呢？绝大多数人的意见是停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种救济方式不适用诉讼时效。比方说，你拿棒子打了我一下，你是老师，我是学生，我不好意思说就一直忍受，两年过去了，我就不能请求让你停止？又比如我开一辆推土机撞你的房子，今天撞一个砖，明天撞一个砖，两年过去后，你就不能请求我停下来？再比如，我盗印你版权的书，两年过去了，你就无权向我主张停止盗版？显然不对。所以，无论是从社会伦理的角度还是从社会的经济效益的角度来讲，都应该主张只要你侵害了我，不管过多长时间，你的侵害都应该停止下来，不能因为两年诉讼时效过去了，我就无权请求了。所以绝大多数的学者都主张前述的三个救济方式不适用诉讼时效。那么，恢复原状适不适用诉讼时效呢？我认为，这要看“恢复原状”是什么涵义。如果恢复原状是指的《合同法》第96条、97条的恢复原状，那是指恢复到当事人订立合同之前的状态，属于法律关系的恢复原状，这种恢复原状不能适用诉讼时效。这里的恢复原状是指合同当事人要恢复到合同没订立的状态，这与诉讼时效没有关系。但是，如果恢复原状是指将被损坏的有体物品修复如初（这也正是《民法通则》第134条的原意）。比如说水杯被碰倒掉在地上，水杯的把子脱了，你将把子粘上，恢复如初。这里的恢复原状实际上属于赔偿损失。象德国、我国台湾等等很多国家、地区，他们的法律规定的赔偿损失首先不是赔钱，而是首先要把损失物交给你，这叫损坏赔偿。如果交还损失物还不行，再赔钱。我们呢，首先是赔钱，虽然说是金钱第一、赔偿第一，但我们也一直提倡要修理。你看《合同法》第111条就规定因产品质量不符合约定造成他人损失的，如果不能确定违约责任归属，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换等等违约责任。既然恢复原状实际上属于损害赔偿，那么它事实上就是一个债，是债权而不是物权，在逻辑上债权当然应适用诉讼时效，因此，绝大多数人认为《民法通则》第134条的“恢复原状”要适用诉讼时效，从受损害人知道或应当知道有体物被侵害的次日，诉讼时效就开始起算进行，超过两年受损害人要侵害人修复，侵害人可以拒绝。那么，返还财产是否适用诉讼时效呢？

　　关于物的返还请求权，我的意见是参照德国的法律来办，在此我不多赘言了。那么诉讼时效的问题如何解决呢？我方才说了，动产要适用诉讼时效。比如，你向我买了一辆自行车，现在合同解除了，你应该还给我，我要在两年内要求你还给我，那么请求返还财产时效的起算应该在哪一天呢？我认为应定在合同解除生效之日。也就是说，合同解除一生效，返还财产的请求权就成立了，在返还义务人不返还的时候，请求权人就知道或应当知道权利被侵害了，诉讼时效就应开始起算了。这样一来，合同解除生效的时间就显得至关重要了。究竟合同解除是哪一天发生解除效力的，取决于合同当事人是根据哪一法律条款来确定的解除，如果当事人是根据《合同法》第93条第1款规定解除合同，这叫“协议解除”，是要经双方协商一致的，那么，双方在合同中约定的解除合同生效的日期，写的是哪一天，返还物的时效就从那一天算起；如果当事人是根据《合同法》第93条第2款的规定解除合同，这叫“约定解除”，是指当事人在合同中约定条件，当条件出现时，当事人有解除合同的权利，当然，解除合同与否由他自己来决定。他一旦决定解除，那么从其行使解除权开始，按《合同法》第96条的规定，从其解除通知到达对方时发生合同解除的效力，返还财产的诉讼时效开始起算。但如果另一方不同意一方的解除意见，怎么办？《合同法》第96条规定“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。如果能这样做，倒是容易解决，譬如当事人向我们深圳仲裁委员会提出解除合同的效力确认申请，经过我们审查，可以通过裁决来确定合同解除时间，从裁决确定之日的次日为返还财产诉讼时效的起算日。问题在于，合同解除请求人没有经过法院或仲裁委员会，而他行使了请求权对方不同意，他又没打官司要求确认合同解除的效力，这种情形下，合同是解除了还是没解除呢？如果解除了，解除时间从哪一天开始呢？我通过一个案件促进了思考（老实说，《合同法》解除这一部分是由我负责起草的，当时起草的时候，脑子里根本没有想到过对方不同意的情形下如何确定解除生效的时间）。这个案件是这样的：四川省康尔寿公司是一家生产“康尔寿”品牌减肥茶等产品的公司，某天，该公司和北京残联下属的公司（下简称北京残联公司）签订了一份合作合同书，合同中约定由北京残联公司开拓“康尔寿”产品在上海的市场，如果该公司开拓了“康尔寿”在上海的市场，那么四川康尔寿公司要把卖产品的价款按一定的比例付给该公司。合同中还约定，如果四川康尔寿公司自行开拓上海市场，或者将产品卖给另一公司，由另一公司去开拓上海市场，则四川康尔寿公司应该支付北京残联公司违约金（该合同中使用的不是“违约金”这一法律术语，而是一个营销里面的术语，我现在想不起来了），而且约定的违约金的数额非常巨大。合同签订后，由于种种原因，北京残联公司始终没能在上海开拓市场，甚至连广告都没有做。从有关证据显示，四川康尔寿公司曾一再催促北京残联公司开拓上海市场，但北京残联公司却迟迟按兵不动。四川康尔寿公司还提供了北京残联公司收到解除合同的通知的证据。可后来官司打起来后，北京残联公司答辩说“我们一直没有同意四川康尔寿公司解除合同”。而四川康尔寿公司也一直拿不出北京残联公司同意解除合同的证据。而四川康尔寿公司在向北京残联公司送达了解除通知后，既没有提起诉讼，也没有申请仲裁，那么这份合同究竟是解除没有呢？如果解除了，因北京残联公司违约在先，四川康尔寿公司可以一方面要求解除合同，另一方面可按《合同法》第97条的规定向北京残联公司提出违约赔偿（即北京残联公司没有打开上海市场给四川康尔寿公司造成的损失）。但如果合同并没有解除，则合同依然有效，合同中规定四川康尔寿公司不得直接开拓上海市场或将产品卖给他人由他人开拓上海市场，如果四川康尔寿公司现在这样做了，则属于违约，就要支付违约金，而且违约金数额相当大。合同解除与否的问题直接关系到双方的利益，可是法律条文中又没有明文规定，那么合同究竟是解除了呢还是没解除呢？结果一审判决双方签订的合同并没有解除，虽然北京残联公司违约了，但是比较轻微；但四川康尔寿公司也构成违约，而且是直接违反了合同的约定，所以法院判决四川康尔寿公司支付了一大笔违约金。有人就这个案件向我咨询，我认为，既然现行法律没有规定，而相关司法解释也尚未出台，只能根据理论进行分析，我个人的观点是首先要审核四川康尔寿公司（也就是审核行使解除权的一方）是否具备行使合同解除权的权利，也就是要审查另外一方违约的条件、解除合同的条件到底具不具备。如果具备了，守约方就有解除权，只要解除通知到达违约方，就发生解除效力，不管违约方同意与否。因为现在的大部分律师都已经很懂得运用法律来拖延时间，获取利益，他明知违约方违约，合同应当解除，但违约方就是不同意解除，来钻法律的空子，这样的情形也不是一起两起了。为了避免这样的情况，我个人的观点是守约方只要具备了解除合同的条件，则不因违约方的不同意而发生改变，只需守约方的解除合同通知到达违约方即可发生合同解除的效力。如果是这样的话，四川康尔寿公司就胜诉了，原来限制四川康尔寿公司的条款也因为合同的解除而失效，北京残联公司违约在先，而违约责任不因合同的解除而消失，所以四川康尔寿公司还有权请求北京残联公司承担违约责任，那么这个案子的处理结果就整个倒过来了。但这毕竟只是从理论上分析，法官、仲裁员完全可以不理会，而根据现行法律、司法解释来作出裁决。这个案子究竟结果如何，现在还不清楚。我自己的观点是，如果通过实质审核，提出解除的一方根本不具备解除合同的条件，可还提出解除合同，属提出解除合同的一方违约，合同不解除，反过来，不同意的一方还有权追究对方的违约责任。反之，只要解除通知到达对方则发生解除合同的效力。接下来，按照《合同法》第94条的规定，除了第一项是不可抗力的解除，其余的几项都属违约的解除。如果被解除的合同已经履行了，接受履行的一方则要承担返还财产的责任，从合同解除生效的次日，诉讼时效开始起算。