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浅析违反合同法中附随义务的责任
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第２７卷第８期
２０１４年５月
湖北函授大学学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ＨＵＢＥＩ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
、 １．２７．Ｎ０．８
ＭＢｖ．２０１４
浅析违反合同法中附随义务的责任
赵
琳
（青海民族大学法学院，青海西宁８１０００７）
［摘要］附随义务对辅助给付利益的实现，更好的维护当事人的利益，促进交易的顺利等各方面都有重要作用，
但现阶段我国合同法对其规定还不够完善。对违反附随义务的责任及归责原则等均无系统规定。从随义务概念的狭 义和广义的辩驳入手。然后对合同缔结、履行以及履行完毕后各阶段违反附随义务的责任分别定性，进而提出用过错
责任原则作为违反附随义务的归责原则，把解除合同作为违反附随义务的责任承担方式之一，并提出把非财产损害纳
入损害赔偿的范围。以期对我国合同法中附随义务的立法完善提供一定的参考。
［关键词］合同法；附随义务；责任 ［中图分类号］Ｄ９２０．４
［文献标识码］Ａ
［文章编号］１６７１—５９１８（２０１４）０８—００８５—０２ ［本刊网址］ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｂｘｂ．ｎｅｔ
获知的对方的商业秘密与隐私不得泄露或者利用。
４．不作为义务。是指债务人不得为一些损害债权人利益 的行为。例如医生不得泄露病人的隐私。
５．保护义务。是指在合同履行过程中，当事人一方负有保 护他方人身、财产等法益不受侵害的义务。例如帮顾客送货 时，在搬放与安装过程中不得损害购买方家中的其他财物。
二、违反合同法中附随义务的责任性质
ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７ｌ一５９１８．２０１４．０８－０４５
合同法中附随义务的概念和具体形态 （一）合同法中附随义务的概念
一
、
实践中关于附随义务的概念众有广义说和狭义说之争。 广义论认为，在合同发展的各个阶段均可以发生附随义务，在 缔约过程中和合同关系的履行过程中以及合同关系终止后都 有附随义务发生的可能性，即包括先合同义务、合同履行中的 附随义务和后合同义务。狭义论认为，仅在合同履行过程中才
有可能发生附随义务，即认为附随与义务仅包括合同履行中给 付义务以外的义务。 本文赞同广义说，原因如下：首先，附随义务的发生不以当 事人之间有合同关系为必要。比如，营业转让之后，双方当事 人的转让合同已经履行完毕，但是基于诚实信用原则，转让者 有禁业义务。其次，由附随义务产生的目的所决定。附随义务 产生的目的在于保障债权人给付利益的最大化实现以及相对 人的人身和财产利益不受损害。先合同阶段和合同履行完毕 之后的附随义务可以更好的保障订立合同当事人合理的订约 预期和已完成的给付不受损害。再次，由诚实信用原则存在空 间及其意义的广泛性所决定。附随义务是基于诚实信用原则 而产生的义务，诚实信用原则的存在空间及其意义具有广
泛性。
对于违反附随义务的责任究竟是应该纳入侵权法体系调
整还是通过扩大违约责任来调整，学者们还存在争议。主要由 以下两种观点：王泽鉴教授认为违反附随义务的责任构成一种 介于侵权和违约之间的独立责任，涉及民事责任的变革和发 展。而王利明教授认为违反附随义务的责任构成违约责任。
本文认为违反附随义务的责任性质不应该这样一概而论， 而应该根据其发生于合同缔结、履行及履行完毕之后的不同阶
段中一一进行分析与定性。
首先，违反先合同附随义务的责任性质
违反先合同义务发生在合同成立之前，没有合约自然也就 不存在违约的责任性质，此外侵权责任的发生不需要当事人之 间存在特定的交易关系，所以违反先合同义务所构成的责任也 不同于一般的侵权责任，它所构成的是一种独立的民事责任， 即缔约过失责任。
其次，违反合同履行中的附随义务的责任性质
违反合同履行中的附随义务发生时在合同成立之后，附随
综上所述，合同法中的附随义务指在合同缔结、履行及其 终止之后，基于诚实信用原则而产生的当事人应当承担的以辅
助实现给付利益和保护他人人身和财产利益为目的的除给付 义务之外的通知、协助、保密等义务。
（二）合同法中附随义务的具体形态
１．通知义务。又称告知义务。是指当事人一方对与对方
当事人的利益有关的重大事项的告知义务。告知义务也应该 指，不向对方做出错误的意思表示而对其产生误导。具体包括
义务已经属于合同履行中的义务的一部分，所以我们认为违反
合同履行中的附随义务所构成的是违约责任，不应该把违约责 任仅仅局限于违反给付义务的情况，因为违反附随义务亦可构 成根本性违约，从而导致合同目的的不能实现的法律后果。
再次，违反后合同义务的责任性质
违反后合同义务发生在合同履行完毕之后，双方当事人之
以下几种：使用方法告知义务、给付不能告知义务、业务上的告 知义务、忠实告知义务、危险告知义务、瑕疵告知义务。 ２．协助义务。又称协力义务。是指当事人在履行合同的 过程中要互相合作，像对待自己的事物一样的对待对方的事 物，不仅要严格履行自己的合同义务，而且应该为对方行使合 同权利，履行合同义务提供必要的方便，以促使合同目的的全 面实现。债务的履行原则之一就是协作履行原则。
３．保密义务。是指当事人对于在合同缔结与履行过程中
间不存在合同关系，也就不存在违约责任之说，此外，由于缔约
过失责任是指违反先合同义务的，也不适合用在违反后合同义 务的场合，本文认为，对于违反后合同义务的情况应该成立专 门后合同责任。
三、违反合同法中附随义务的归责原则
我国合同法上违约责任的归责原则是以严格责任原则为
常态，以过错责任原则为补充。但我国《合同法》的违约责任不
收稿日期：２０１４—０４—０９ 作者介绍：赵琳（１９８８一），女，山西五台人，青海民族大学法学院２０１３级法律硕士研究生。
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湖北函授大学学报（２０１４）第２７卷第８期
包括违反附随义务的情形，使附随义务成为了没有责任的义 务。本文认为违反附随义务的责任应该由法律直接规定在没 有约定的情况下适用过错责任原则，而不应该适用无过错责任 原则。原因如下：一方面，附随义务本来就是合同义务在道德 层面的一种扩张，如果违反附随义务要适用严格责任原则的 话，对于行为人会有点过于苛刻，这样就会有违《合同法》鼓励 交易的精神，同时也违背附随义务维护社会公平的价值理念， 不能为了提高合同履行的效率而忽视公平和正义。另一方面， 过错责任原则要求的是只要在交易之中只要尽到了善良保管 之义务，即使有出现损害结果，也不需要当事人为损害事实承 担责任。适用严格责任原则也不利于发挥法理的指引、评价、 教育、预测的功能。
四、违反合同法中附随义务的责任的构成要件
（一）有违反附随义务的行为。具有违反附随义务的行为 是构成违反附随义务的责任的必要条件之一，其表现形式有两
算。但本文认为应将非财产损失纳入赔偿损失的范围，理由如 下：第一，现实生活中大部分非财产损害都会带来或多或少的
财产损害，这种损害是客观的真实存在，是可以被衡量和计算
的。第二，从附随义务的价值理念来看，对违反附随义务造成 的非财产损失予以赔偿有利于实现社会公平的价值理念。第 三，这符合世界各国法律将非财产损害作为损害赔偿对象的发 展趋势。德国已经通过判例和学说实现了非财产损害的财产 化，使其作为损害赔偿的对象。
（二）解除合同
对于对违反附随义务是否可以解除合同，黄茂荣先生持肯 定说，而王泽鉴教授则持否定说。本文认为，原则上，在一方违 反附随义务的时侯，另外一方当事人不得解除合同，但是对于 因一方当事人违反附随义务导致合同目的根本不能实现的，应 该赋予对方当事人解除合同的权利。我国合同法９４条第４款 是关于合同法定解除事由之一的规定：“当事人迟延履行或者 有其他违约行为致使不能实现合同目的”。笔者建议对于违反 附随义务的非违约方应根据合同法９４条第４款当事人一方延 迟履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的规定行 使解除权。原因如下：
第一，虽然附随义务和合同主给付义务的区别是显而易 见，但是在一些合同中，二者又有密切的关系，如果一方当事人 不履行附随义务可能会直接阻碍对方当事人从签订的合同中 本该获得的基本利益的实现。在特定的合同关系中，甚至附随 义务比主给付义务更重要，违反前者的后果可能比违反后者的 更严重。姚志明先生曾经举例说“如果一个具有减肥功效的减 肥药有引发心脏病患者复发的副作用，而出卖人未尽告知顾客
种：一种是作为的违反附随义务的行为。另一种是不作为的违 反附随义务的行为。
（－－）有损害发生。理论界和实务界静常将损害划分为直 接损害和间接损害。所以将当事人违反附随义务的损害划分